現代商貿工業
２０１４年第１３期
出包工程保證擔保制度思考
何國華（白城市建築設計研究院，吉林白城１３７０００）
摘要：主要**出包工程保證擔保制度問題。
文獻標識碼：ａ
文章編號
ｊ關鍵詞：出包工程；擔保制度
中圖分類號：ｆ２
擔保一詞在經濟學裡，它是指債權人與債務人或者第
三人根據法律規定或合同約定而實施的、以保證債權債務關係得以實現的民事法律行為。把擔保制度引入到工程建設領域，其工程擔保制度通常是指：建設工程合同其中的一方當事人，要求合同對方或具有合格資信的第三方，為對方的合同義務和承諾提供擔保，在對方履約不力時，承擔代為履約或負責賠償的民事法律制度。
所以，可以說工程擔保是對工程合同的擔保，那麼擔保合同是屬於附屬於主合同的從合同，那既然是從合同，所以這種合同擔保要以建設工程合同的存在為前提。從本質上講，工程擔保只是工程擔保的一種方式。結合擔保一詞的定義，可以把工程擔保定義為工程承包商通過第三人，即保證人的信用向建設單位提供的擔保，如果出現承包商不履行職責時，那保證人需要按照約定的需要履行的債務或承擔損失賠償責任。
在擔保關係中，保證是債權得以實現的基礎是保證人的信用，故又稱為信用擔保。在保證擔保法律關係中，需要涉及三方關係，即債權人、債務人和保證人，充當保證人的可以是銀行、擔保公司、保險公司、承包商的母公司，還可以是具有相同或者更高資質等級的其他承包商。
市場經濟中，其交易需要依賴於一系列合同履行而完成的。市場是存在風險的，所以需要這種保證擔保方式來加強合同履約的信用程度，降低合同履約風險係數，減少因合同履行過程中爽約而給交易雙方帶來的損失，擔保制度的運用也是較為成熟的市場經濟常常採用的一種手段。
１解決資訊不對稱引起的市場失靈問題
債務人資訊不對稱債權人保證人履約在保證擔保中，保證人是作為履約雙方的第三方而存在的，這種形式的存在是因為債權人與債務人之間存在的資訊相對不對稱的情況。擔保就是在這種情況以利於市場健康發展的工具，它可以有效地完善市場的信用機制，修正市場中存在的資訊不對稱狀態，以增進市場交易雙方的信用（圖１）。在這種情況下，古典經濟學中描述的市場機制才能真正地發揮其優勝劣汰的作用，保證擔保就是這樣的信用工具。
在這種擔保關係中，因為債權人對債務人能否履約缺乏足夠的資訊，但是由於保證人的存在，債權人可以充分信任保證人。保證人給給債務人提供擔保，是基於他對債務人的履約能力有深入的了解。這時候，保證人成為交易雙方的一種資訊橋梁，它可以使市場交易得以順利進行（圖２），其基本經濟學意義就是完善市場訊號機制，修正市場資訊不對稱狀態，增進市場信用，為發揮**機制對市場的自發調節作用創造條件。
圖１ 資訊不對稱的改善
２ 建立新的訊號機制。解決逆向選擇問題
在工程招標過程中，由於投標方擁有私人資訊的相對優勢，可能出現差的建築企業驅逐好的建築企業的逆向選擇問題。為解決這一問題，需要建立有效的市場訊號機制，
圖２保證擔保——信用橋梁
但現有的市場訊號難以完成這一任務。保證擔保則提供了
這樣一種有效的市場訊號機制。在保證擔保中，承包商為獲得擔保保函，必須向擔保機構披露某些重要資訊，而銀行、擔保公司為規避承保風險，也必然會事先加強對企業的考察，對於同樣的擔保要求，實力強、信譽好的企業更容易得到銀行、擔保公司的保函，這就提供了一種訊號甄別機制。由於他們在資訊收集和處理上的專業性，保證了這種甄別機制的真實有效。
３ 建立激勵——約束機制。解決道德風險問題
工程承發包合同簽定後，建設單位與承包商之間就建立了密切的委託——**關係，但由於資訊不對稱的客觀存在，會引起道德風險問題。工程保證擔保建立了一種有效的
激勵——約束機制。擔保法規定，保證分為一般保證和連帶責任保證，而工程保證擔保一般為連帶責任保證（圖３），這種保證給了債權人更加穩妥的保護。擔保制度規定債權人在債務人不履行債務時，可以向債務人索賠，也可向保證人索賠，
也可同時向這兩者索賠。當然，如果保證人代債務人履行了債務，
它就是取得了代位追償權，在履行完債務後，可以向債務人追償。從本質上講，如果債務人不履約，其實最後
損失的還是自己。所以說，
債權人利用保證擔保規避風險的結果，
是將信用風險轉移回風險源債務人本身（圖４）。同時，如果債務人認真履約，
他的履約記錄就好，就容易得到保函，從而可以得到更多的工程。這樣，通過保證擔保這一信用工
具，使承包商違約付出的代價大於帶來的好處，加大了違約成本，
從而調動承包商的積極性，促使其自覺履約。圖３保證擔保的基本合同責任關係
圖４信用風險轉移回風險
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