刑法中的危機理論
——期待可能性初探
一、基本含義
「期待可能性」一詞，系從德文zumetbarkeit翻譯過來，是指「針對他人做某種要求」之意，嗣後逐漸演變成為「無理的要求」、「奢求」、「強求」等概念，如今則認為是一種「正當而合理的要求」。 [1]
在刑法學上，「期待可能性」是指在行為當時具體情況下，能期待行為人作出合法行為的可能性。 [2]與之相對應，「期待不可能性」是指在行為當時具體情況下，不可能期待他能夠實施不是該犯罪行為的其他合法行為。 [3]據此理論，行為人只有在有期待可能性時，才能對其進行刑事非難，如無期待可能性，則不能對其進行刑事非難。
若期待可能性高，則應負較高的刑事責任;反之，若期待可能性低，則只應負較低的刑事責任。 [4]
期待可能性理論的核心在於 「法不強人所難」，它「是想對在強大的國家規範面前喘息不已的國民脆弱的人性傾注刑法的同情之淚的理論。」 [5]
刑法理論上所討論的期待可能性，是一種具體的非常規的情況，而不是一般的常規的情況。例如，監獄中服刑的犯人，因為自由受到限制或被剝奪，他為了獲得自由而從監獄中逃跑，就不能以不可能期待該人不實施追求自由的行為為由而否定其應受譴責性，因為限制或剝奪犯罪人的自由具有一般的常規的性質。但是，如果該人在監獄中服刑時，經常受到虐待或者生命安全受到重大威脅，那麼，當他逃跑時，就能夠以期待可能性低或者不可能期待該人不實施保護自己的行為為由而減輕或否定其逃跑行為的應受譴責性，因為犯人經常**待或者生命安全受到重大威脅的情況具有具體的非常規的性質。
[6]
刑法理論上所討論的期待可能性，也應是一種狹義上的期待可能性，而非廣義上的期待可能性。廣義上的期待可能性包括行為人有無責任能力、有無過錯、有無違法性認識等一切內部和外部的情況，狹義上的期待可能性則不包括責任能力、過錯、違法性認識等內部情況，僅指實施行為時的外部情況。 [7]由於刑法對責任能力、過錯、違法性認識等有專門的理論加以闡釋，因此通常所說的期待可能性是在狹義上而言的，也就是說，它是在責任能力、過錯、違法性認識等內部刑事歸責要素的基礎之上的另乙個外部刑事歸責要素。
[8]
二、思想溯源
在人類思想史上，期待可能性的思想由來已久。例如，中外古代法律都有關於容隱制度的規定。所謂容隱制度，就是對於人們為親屬利益而為知犯不舉告，掩蓋犯罪事實，通報訊息及幫助逃捕，藏匿人犯及幫助脫拘，幫助窩贓銷贓，偽證或誣告，變造或湮滅證據，頂替自首及受刑，資助犯罪人衣食住行等妨害國家司法之行為中的一項或多項，不予處罰或減輕處罰。
[9]對於容隱制度，孔子就說過：「父為子隱，子為父隱-直在其中矣。」 [10]漢宣帝(第乙個下詔確認容隱制度正當性的皇帝)也說：
「父子之情，夫婦之道，天性也。」 [11]在西方，遠在古希臘羅馬時期就有容隱思想及其法律規定。例如，羅馬法規定不得令親屬相互作證。
又如，查士丁尼大帝曾將加害於人的子女交給受害人及其家屬報復或處理的「委付制度」予以廢止，其理由是：「古人甚至將上述規則(即交出加害人)同樣地適用於處在父親權力下的子女，但後人正確地認為這種辦法過於嚴峻，因此我決定全部予以廢止。因為誰能忍心把自己的子女作為加害人而交出呢?
那樣父親由於兒子的遭遇比兒子本人更加感覺痛苦，至於廉恥觀念更不容許以這種辦法對待子女。」 [12]正如有學者所分析的，容隱制度其實與現代刑法上的期待可能性理論有暗合之處。 [13]
近代以來，歐洲的霍布斯、孟德斯鳩、康德等人進一步從理論上推動了期待可能性思想的發展。霍布斯在其《利維坦》一書中曾指出：「如果乙個人是由於眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情，他便可以完全獲得寬宥，因為任何法律都不能約束乙個人放棄自我保全。
假定這種法律有約束力的話，人們也可以提出理由說：如果我不做，我馬上就會喪生，如果我做的話，就可以在以後才死亡，所以做這一樁事情就可以多生存一些時候。這樣說來，自然便迫使他做這一樁事。
如果乙個人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他方法保全自己，就象在大饑荒中無法用錢買或靠施捨得到食物時行劫或偷盜一樣，或是象奪取他人之劍以保衛自己的生命一樣，那麼他就可以獲得完全的寬宥。」 [14]孟德斯鳩在《論法的精神》中也指出：「在法官目前撒謊的，處死刑;這是和自衛的天性相違背的。
」 [15]康德認為：「沒有任何刑法會對下述的乙個人處以死刑：當一條船沉沒了，他正在為了他的生命而推倒另乙個人，使後者從木板上掉入水中，而他自己在木版上免於死亡。
因為法律懲罰的威嚇不可能比此時此刻害怕喪失生命的危險具有更大的力量。這樣一條刑法(指侵犯他人致死，則要被處死的刑法)，在此時完全失去了它所意圖達到的效力。因為乙個尚未確定的威脅-例如法庭判決死刑-不能超過對那種災禍的恐懼(例如在上述情況下，肯定會淹死)。
但是，這樣一種為了自我儲存而發生的暴力侵犯行為，不能視為完全不該受到譴責，它只是免於懲罰而已。」 [16]
三、形成理論
作為一種刑法理論和學說，期待可能性產生的直接契機是2023年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所作的「癖馬案」(又稱「驚馬案」、「馬車繞韁案」、 「萊倫芳格案」 )的判決。該判決的大體情況是：被告人乃一馬車伕，他多年以來受僱駕駛一輛雙匹馬車，其中一匹名叫萊倫芳格(leinenfanger)的馬有以其尾繞住韁繩並用力壓低的噁癖，馬車伕和雇主都知道萊倫芳格的這一癖性。
2023年7月19日，馬車伕在雇主的特別命令下，使用了萊倫芳格，結果在途中它又象往常一樣癖性發作，以其尾繞韁用力下壓。馬車伕很著急，極力使馬尾脫離韁繩，卻未成功。此時，馬匹暴狂起來，馬車伕完全失去了對該馬的控制。
結果，狂奔的馬撞倒了在路旁行走的鐵匠，致其腳部骨折。檢察官根據上述事實，以過失傷害罪對馬車伕提起公訴，但是原審法院宣告被告無罪。檢察官以原審判決不當為由，向德意志帝國法院提起上告，但帝國法院審理後仍然駁回了上告。
其理由是：本案馬車伕雖然認識到該馬有以尾繞韁的癖性並可能導致傷人的後果，但當他要求更換一匹馬時，雇主不但不允，反以解雇相威脅。在這種情況下，很難期待被告人不惜失掉工作，違抗雇主的命令而拒絕駕馭該馬車。
[17]
「癖馬案」的判決意味著行為人在無條件選擇合法行為時，即使實施了違法行為，而且存在過失，也不負刑事責任。該判決引起了德國刑法學者的興趣與關注。2023年，梅耶(mayer)發表《有責行為及其種類》一文，指出責任要素除了心理要素外，尚須有非難可能性的存在。
如果行為人處於無法可想的地步而不能期待為適法行為時，則行為人所為之違法行為，屬於自我保全心理狀態下之行為，不存在非難可能性，因此可以免責。2023年，弗蘭克(frank)發表題為《論責任概念之構成》的**，指出責任的本質在於非難可能性，這種非難可能性不象過去那樣僅依據行為人的心理內容(故意、過失)來認定，同時還應依據責任能力及附隨情狀的正常性來認定。弗氏所言的附隨情狀的正常性，實際上就是期待行為人實施合法行為的可能性。
他舉例說，公司的會計和郵局送錢的郵遞員都可能犯侵占罪，假如會計的生活環境很好，也沒有需要撫養的家庭成員，是以獲得賭資的意圖犯侵占罪，而郵遞員工資低，又要養活生病的妻子和眾多的孩子，為了獲得家庭生活費，不得已而犯了侵占罪。無疑，人們會認為會計的責任重。在這一事例中，雖然行為人的心理方面並無區別，會計和郵遞員都具有責任能力，而且都是故意實施行為，但是，附隨的各種情狀卻影響到具體的責任程度。
弗蘭克認為，不只是在上述日常生活的例子中，在法院關於萊倫芳格案件的判決中，以及實定刑法關於緊急避險的規定，都表明了附隨情狀的不正常性是阻卻責任的事由。 [18]
2023年，格爾德施公尺特(goldschmidt)撰文指出，「附隨情狀」只有充分表現於行為人之心理時，始成為責任要素，其本身並非責任要素，惟有「違反義務性」始成為此種責任要素。並主張，除要求個人遵守外部的態度的「法律規範」外，更有命令其必須決定採取遵守「法律規範」所必要之內心態度的「義務規範」。違反前者，引起違法性;違反後者，即引起責任。
格爾德施公尺特的功績在於通過規範概念的分析對期待可能性的根據作了理論的說明。不過，他的法律規範與義務規範相分離的理論，受到了後來施公尺特的批判。 [19]
2023年，弗洛登塔爾(freudenthal)發表《責任與非難》。鑑於第一次世界大戰後德國陷入極端貧困狀態，人們生活困苦，為生活所迫而犯罪者頗多，弗洛登塔爾竭力主張因困於生活，為求生存出於不得已而犯罪者，應免責，從而將期待可能性的適用範圍予以擴大。他認為，在普通日常生活下就一般人而言，已處於無法可想之境地，無論何人如與行為人處於同樣境地時，除此行為外亦別無他法，若仍然認為行為人有責任，則無異於與人情相反。
對當時德國的現狀，他批評道：「刑法學在今日成了一門秘密的學問，刑事審判正在法與國民之間製造仇隙。」認為要改變這一狀況，只有通過對過去的責任概念的構成加以根本的反省，進而指出：
責任雖為非難可能性以及義務違反性，然而「義務」應以「能力」為前提，不可能之事不存在義務。弗洛登塔爾主張責任之實質，在於「行為人雖應採取其他態度且能夠採取其他態度，但不為之，竟違反此期待而敢為其行為」。 [20]
繼上述諸家之後，施公尺特(schmidt)大體完成了期待可能性的理論體系。他修正了格爾德施公尺特的二元規範論，認為「法律規範」和「義務規範」不過是同一法規範的不同方面的作用。根據「評價先於命令」的邏輯，施公尺特認為法規範具有兩種作用：
一是判斷某行為是適法行為還是違法行為的「評價規範」作用，一是命令行為者必須採取適法行為而不得採取非法行為的「命令規範」作用。前者僅係客觀的價值判斷，亦即僅判斷某種事實是否與法秩序之存在或發展相矛盾，因此對於一般的行為人(不論有無責任能力)都可以適用;後者系有關判斷責任的規範，故只有那些能夠依據其命令而為意思決定之人，卻違反期待而決意實施違法行為，才發生責任的問題。施公尺特認為，責任是由心理要素與規範要素所合成。
在心理要素方面，行為人必須能夠認識(至少在經驗上能夠認識)因其行為而惹起適合構成要件的結果，且能意識其侵害社會性(即在共同生活上不得實行該行為)。在規範要素方面，必須足以認定行為者實際發生的心理活動有缺陷(這裡的「心理活動有缺陷」，並非責任能力意義上的精神缺陷，而是引起行為者「當為而不為，不當為而為」的心理因素)，以及實際發生之意欲(即惹起違法結果之意欲)系不應有之意欲，且可以期待該行為符合動機過程之義務(即得以期待行為者採取適法的態度，以代替其實際採取的違法態度)。 [21]
四、發展演變
期待可能性理論在德國形成之後，又經過弗爾蒂(foltin)等人的發展，逐漸成為規範責任論的核心概念。 [22]雖然在納粹時代，該理論曾因被認為是屬於個人主義和自由主義的東西而受到過激烈的批判，但其生命力並未因此受到影響，至今在刑法學上顯示其重大意義。 [23]表現在立法上，從2023年的《德國刑法(草案)》到2023年的《德國刑法(草案)》，從2023年10月施行的《聯邦德國刑法典》到2023年1月生效的德國現行《刑法典》，都在不同程度上體現了期待可能性的精神。
[24]以現行德國刑法典為例，其第34條規定：「為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而採取的緊急避險行為不違法。但要考慮到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益應明顯大於所要造成危害的法益，而該行為實屬不得已才為之，方可適用本條之規定。
」第35條規定：「為使自己、親屬或其他與自己關係密切者的生命、身體或自由免受正在發生的危險，不得已而採取的緊急避險行為不負刑事責任。如行為人根據情況，尤其是危險因自己引起，或該人面臨危險但具有特定法律關係的，則不適用本款之規定。
」 德國刑法典將第34條稱為「阻卻違法性的的緊急避險」，將第35條稱為「阻卻責任的緊急避險」。引人注意的是，後者對所要保護的法益沒有前者「明顯大於所要造成危害的法益」之要求，實則可以大於、等於甚至小於所要造成危害的法益。顯然，該條的規定是從行為人的角度出發，對某些特定物件的特定法益，法律不能期待行為人犧牲自己，放棄予以保護而保全社會利益，故對該類行為免責，其中期待可能性的意思是很明顯的。
另外，該法典第157條第1款規定：「證人或鑑定人犯虛偽宣誓或未經宣誓的偽證罪，如是為了避免其親屬或本人受刑罰處罰或剝奪自由的矯正與保安處分的，法院可根據規定酌情減輕其刑罰，未經宣誓而陳述的，則免除其刑罰。」第258條第5款和第6款對包庇罪作了例外性規定：
「為使對其本人所判處的刑罰或保安處分，或刑罰或保安處分的執行全部或部分無效時，不處罰。」「為使家屬免於刑罰處罰而為上述行為的，不處罰。」這些條款都包含了期待可能性的思想。
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強迫職工勞動罪 僱傭童工從事危重勞動罪，是單位犯罪但刑法規定只處罰直接責任人員。其他犯罪均無單位犯罪的規定。五 侵犯財產罪中，均無單位犯罪的規定。六 擾亂社會管理秩序罪中 1 擾亂公共秩序罪 非法生產買賣警用裝備罪 擾亂無線電通訊管理秩序罪，有單位犯罪規定，其他均無。2 妨害司法罪 均無單位犯罪規定...
試論罪刑法定原則在刑法解釋中的體現
作者簡介 王曦苑 1991 女，陝西高陵人，西北政法大學刑事法學院碩士研究生，研究方向 中國刑法。西北政法大學刑事法學院，陝西西安 710063 摘要 1997年我國新刑法第三條將罪刑法定原則確立為我國刑事立法最重要的基本原則之一。罪刑法定原則對於保障人權平等和司法公正起到了重要作用，同時又帶來了不...
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