呂忠梅中南財經政法大學教授
上傳時間:2004-12-19
相對於傳統民事合同，現代合同制度已經發生了並正在發生著巨大的變化。這些變化對於環境合同制度的建立應該說都具有積極意義，或者說環境合同制度正是從民事合同制度的變遷中獲得了存在的基礎與動力。現代合同法的實質公平、社會本位、契約有限自由等理念為將環境保護的義務貫徹到合同之中，約束當事人的經濟活動具有重要的意義，為環境保護提供了基礎和前提。
我正是在追尋合同制度從自由到公平的歷史變遷規律中，發現了對合同制度進行生態化拓展，設計環境合同制度之路。
合同制度的演變與生態化
合同制度自羅馬法建立以來，就是民事活動的重要法律準則。但這一制度與其它制度一樣，不斷受到社會經濟生活條件與經濟政治觀念的影響，也不斷發生著變遷。考察合同制度發展的歷史，其變遷可以從契約自由思想的變化角度歸結為三條基本線索：
從形式正義到實質正義；從完全的意思自治到有限意思自治；從契約自由到對契約自由失衡的矯正。這三條線索既存在分離，也有複雜的交錯，都是為了乙個目的，即順應市場經濟發展的不同階段對法律的不同需求。在現代，由於經濟發展規模化、社會關係複雜化、價值觀念多元化、利益訴求團體化對法律提出了社會化要求，合同法為了適應這些變化逐漸改變了其高度個人主義的態度，開始由個人本位向社會本位轉變，合同制度的核心也從自由轉向了公平。
這種轉變對於保護環境權這樣的公益性權利意義巨大。
1.合同的社會化
合同演變的歷史表明，由於契約自由的思想演變而發生了由個人本位向社會本位的轉變，我將這種轉變歸結為合同社會化過程。合同的社會化具體體現為以下方面。
（1）絕對意思自治（任性）的淡化。現代民事合同對契約自由原則進行了限制，這是合同社會化的首要表現和根本所在。
契約自由原則發展的社會經濟基礎是自由資本主義。作為對等級和特權社會的反叛而產生的自由平等觀念，以政治上的為權利而鬥爭和經濟學上的自由放任主義為背景，反映在法學上即是「從身份到契約」的法史觀，奠定了契約自由原則的現實和理論基礎。當個人主義思想發展到極致時，必然向自身的反面運動。
從更加注重公共領域的社會觀念、國家干預的經濟思想，到法學上從個人本位向社會本位的轉變，最終使完全的契約自由失去了現實和理論的根據。因此，建立有限契約自由理念，注重合同確定權利義務的形式及其公平價值，是新的社會經濟條件下合同制度發揮對社會關係的調整作用的最佳選擇。
（2）普遍意志的介入。民事合同「只能由雙方當事人設定，從而它僅僅是共同意志」。但社會經濟條件的變化，使建立在個人意思自治基礎上的單純共同意志也受到了限制，這種限制表現為普遍意志的介入。
社會生活的組織化、技術化、法則化使得合同的重要性增加，普遍意志對合同的介入和規制則越來越細、越深 。在這一過程中，合同逐漸揚棄了作為本質的個別契約自由，而成為以遵從社會普遍意志為前提而設定權利義務的一種形式，主要表現在 ：對主體強制性規範的增多，對合同內容的限制增多，對合同進行監督、管理的**機關的設立，**在從事經濟活動和管理中對合同的運用，以及合同解釋原則的變化等。
普遍意志對合同的介入直接限制了當事人的意思自治，從而使合同成為國家進行個別調整的方式，成為國家意志和個人意志互相融合進而設定權利和義務的一種法律形式。
（3）合同主體範圍的擴大。民事合同意思自治的本質要求合同當事人處於平等的法律地位，互相不能將自己的意志強加於對方，「互以直接獨立的人相對待」，因此，國家不能作為公法主體介入合同關係。但對契約自由失衡的矯正和普遍意志介入合同使國家參與合同關係成為可能和必要。
一方面，國家作為社會普遍意志的代言人，通過立法、司法或行政管理的手段對私人間的合同進行規制，以保證合同當事人意志不與公共意志相違背；另一方面，國家（以**為代表）可以與私人訂立合同，直接實現社會普遍意志與個人意志的調和。
（4）合同客體的普遍化。民事主體的權利是個人化的權利，需要有明確化、個別化的界限，以便將其歸於個人，因此民事合同的客體只能是「個別外在物，因為只有這種個別外在物才受當事人單純任性的支配而被割讓」。但如果將合同作為一種確定權利義務的形式和實現社會公平的手段，則合同的客體將不限於「個別外在物」，國家意志支配的物和其他利益，只要能夠明確為一定的權利義務，都應該可以成為合同的客體 。
總之，合同的社會化不僅僅體現為一些理論上的變化，在實踐中也為擴大合同的適用範圍、發揮合同制度更為廣泛的調節社會經濟生活的作用開闢了通道。
2.合同的生態化
合同社會化的實質是在對合同的意思自治中附加了實質正義的判斷，從而使合同不再具有絕對的私人性，這對於維護社會公共利益是十分有利的。但是，在沒有環境保護的意識與觀念的時代，或者說在環境保護的義務沒有被納入民法範疇的時候，合同所考慮的社會利益也僅僅是經濟性的，無論是對意思自治的限制，還是國家普遍意志的介入都沒有包括生態的考慮。在這樣的情況下，合同當事人的義務中難以貫徹保護環境的內容。
更為重要的是，在物權制度中沒有承認物的生態性價值時，生態性物的流轉制度更不可能建立。因此，有必要進一步拓展合同社會化的涵義，將生態性的考慮作為限制意思自治的重要內容，同時還要設立專門的有關生態性物流轉的法律制度，我將這兩個方面的工作稱之為合同的生態化，以與合同的社會化相區別。
實際上，合同的生態化是合同社會化的發展或者延伸，換言之是在合同社會化基礎上進行的生態化拓展。因此，合同社會化的各種方法都是能夠適用於合同的生態化的，如對意思自治限制的各種方法、對契約自由失衡矯正的各種方法、對實質公正的判斷標準等等。只不過這些方法的運用都必須在經濟利益考量的基礎上增加生態利益的考慮。
具體而言，我的思路包括如下兩個方面的內容：
其一是在一般的民事合同中附加有關環境保護的義務以實現對當事人忽視經濟活動的生態價值的自由予以限制，具體可以通過將生態理念納入誠信原則，建立合同公平的判斷標準，以及確定合同的附隨義務來完成。由於將生態理念納入誠信原則已經在第四章作過詳述，這裡不贅述。重點將放在建立合同的公平標準以及確定附隨義務兩個方面。
其二，將與生態性物流轉有關的內容集中起來，設立專門的環境合同制度。這一制度當然也必須貫徹生態化的思想，運用各種手段與措施。
3.新的價值判斷標準——環境公平
意思自治是合同的核心與靈魂，現代合同制度的發展並沒有完全否定意思自治，而是對意思自治的內容與範圍進行了拓展。因此，合同制度從自由到公平發展，從表面上看是對當事人意思自治的限制，但實際上反映了對當事人意思自治判斷標準的變化。即由原來的個體公平觀發展到社會公平觀。
而合同制度的生態化則應該將環境公平納入到社會公平的價值判斷之中。
有學者認為，在合同發展的歷史中，對於公平的判斷有主觀價值論與客觀價值論之分 。主觀價值論認為：價值是一種心理現象，它反映了產品與人的福利關係 。
由於特定產品在不同環境中對不同人的需求所提供的滿足不同，因而價值是主觀的和個別化的，它取決於產品在特定情況下的效用和稀缺程度。客觀價值論則認為，物品固有一種不受環境或人類估價或行為影響的價值 。兩種價值論對於合同立法的影響是不同的：
若採用客觀價值論，則必定要求交換物與被交換物在價值上相當，不允許**與價值背離過大，導致干預交易的實體內容。若採用主觀價值論，因為其將價值作為一種因時因地而異的個人感覺，必然允許**與價值無論存在多大背離，甚至可能否定價值之存在而只承認**的情形，因而對交易的實體內容持自由放任態度，而只從程式上保障交易公平，以排除對作為心理感覺的價值的自然形成過程的不當影響，保證意思自治的實現 。
儘管學者對於客觀價值論是以勞動價值論為基礎、主觀價值論就是以效用價值論為基礎存在爭論 。但我以為區分不同的價值判斷標準是有意義的。然而，這種關於主客觀價值判斷標準是典型的個人本位的，無論是以物化勞動作為衡量公平的標準，還是以效用作為衡量公平的標準，其主體均是基於個體交易的考慮。
如果我們將合同的視野由個人轉向社會，便會發現，客觀價值論因為忽視了資源的生態價值而僅僅將勞動作為**的唯一標準，並不能真正反映物品固有的價值；而主觀價值論因為忽視了人的有限理性而單純以個人主觀心理狀態作為**標準，也很難真正體現產品與人的福利關係。在這種情形下，無論採用那種價值標準，對於生態環境的保護都是不利的。在客觀價值論下，儘管可以對合同的實體進行干預，但由於勞動價值論不考慮資源的生態價值而無從將其納入對合同進行實體干預的內容，並不能解決合同中的環境權益保護問題。
在主觀價值論下，儘管可以通過程式公平保障當事人對於資源效用的自由判斷，但由於生態價值或者環境保護是公共物品，其占有與消費的不排他性使得個人不會主動將其納入考慮的範圍。因為，這種物品對於他個人的效用不明顯或者不是現實的、眼前的，也不是他個人可以獨享的，所以也不能解決合同中的環境權益保護問題。
因此，合同社會化要求重新定位合同公平的判斷標準。從合同生態化的角度看，這種標準應該以人的生態理性為基礎，將資源的生態價值納入交易**體系，以實現對個人本位下的合同意思自治的限制。
4.新的附隨義務——環境保護
附隨義務是在法律無明文規定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現並維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務 。實際上，附隨義務以當事人之間的合同關係為前提，以誠實信用原則為依據，其目的在於確保實現合同目的，並維護合同當事人的利益；其內容也並非自合同關係之始就已確定，而是根據合同的性質、目的和交易習慣，隨著合同關係的進展逐步得以確立的。
依不同標準，附隨義務可作不同分類。依附隨義務的具體內容，可將其分為告知、照顧、說明、保密、不為不當競業等 。依附隨義務在合同執行過程中所處的階段，有先合同義務、合同履行時的附隨義務及後合同義務 。
儘管以後為了彌補法定與約定的不足，誠實信用原則得以確立，但此時該原則的要旨在於使當事人忠實圓滿地履行法定與約定的義務。隨著社會經濟的發展，合同關係發生了顯著變化，原有的理論與制度已經難以適應實際的需要。2023年德國學者耶林提出了締約過失責任，開附隨義務理論之先河 。
隨著實踐的發展與認識的深化，合同履行時的附隨義務和後合同義務也逐漸出現於判例學說之中。於是，即使沒有法定和約定的依據，合同當事人為了確保合同目的的實現和保護對方當事人的利益也應承擔告知、說明、照顧、保護、保密等義務。與合同自由原則下的約定義務不同，附隨義務在誠實信用原則的指引下，旨在調節合同當事人之間及當事人與社會間的利益關係，以達到三方利益的平衡。
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