提要：我國《合同法》借鑑了英美法的預期違約制度，在第108 條規定了明示預期違約。但與英美法不同的是，它規定的明示預期違約在適用範圍上包括兩個方面，即「一方明確表示他將不履行合同義務」和「一方以自己的行為表明不履行合同義務」。
這不僅造成了對預期違約行為的認定困難，而且還使預期違約和該法同時規定的不安抗辯權在適用上產生了混亂。
預期違約，又稱先期違約，是英美合同法上的獨有制度(注：隋彭生：《買賣合同法》，中國檢察出版社，2023年版，第276頁;)。
它是為了解決合同生效後至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法之誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效地減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時地解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。
可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
預期違約制度是合同法上違約制度的重要組成部分，不僅英美法系國家的法律對其作出了規定，《2023年聯合國國際貨物銷售合同公約》對其也作出了規定。新頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)也在繼承大陸法基本框架和體系的同時，吸收和借鑑了英美法中的預期違約制度，在第108 條對預期違約制度作出了規定：「當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿前要求其承擔違約責任。
」然而，我國《合同法》雖然對預期違約制度作出了規定，但它和英美法中的預期違約制度相比，卻存在著嚴重的缺陷和不足，這種缺陷和不足主要體現在它的適用範圍上。
一、英美法中預期違約的型別
欲談《合同法》中預期違約制度的適用範圍，就須先考察英美法中預期違約制度的型別。在英美法中，預期違約包括兩種不同的型別，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源於英國法院在2023年作出的關於霍切斯特訴德拉圖爾案的判決(注：
該案中，被告同意從2023年6月1日起僱傭原告為送信人，僱傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日， 原告向法院起訴請求損害賠償。
在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。 法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴並不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那麼他必將陷入無人僱傭的境地。
)。它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定地表示他將不履行合同;默示預期違約制度起源於英國法院2023年辛格夫人訴辛格一案(注：該案中，被告於婚前向原告許諾，他婚後將他一棟房屋轉歸原告所有，但被告此後又將該房賣給第三人，使其許諾成為不可能。
法院對此判斷儘管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權解除合同並請求賠償。)。。
英美法系國家大都規定了預期違約制度，其中尤以《美國統一商法典》的規定最為完備。從該法的規定來看，明示預期違約和默示預期違約都是發生在合同有效成立後至履行期限到來之前，二者侵害的都是債權人的期待權(注：王利民：
《預期違約制度的若干問題》，載《民商法研究》(第二輯)法律出版社，第499頁至528頁)，但二者又是有區別的，這種區別表現在：
第一，違約表現形式不同。明示預期違約表現為一方當事人明確向另一方當事人表示他將不履行合同義務，這種表示既可以是口頭的，也可以是書面的;而默示預期違約中，違約者並未以明示方式表明他將不履行合同義務，而是對方當事人預見到他將於合同履行期限到來之時不履行或不能履行合同義務，但這種預見應是有根據的。至於預見的根據是什麼，《美國統一商法典》規定得比較抽象，僅為「有合理的理由認定對方不能正常履行」，對何為「合理的理由」，該法典並未作出具體的解釋。
一般認為預見默示預期違約的標準有三：即對方履行合同的能力有嚴重缺陷;對方履行合同的信用有嚴重缺陷;對方在準備履行合同或履行合同的行為中表明他將屆時不會或不能履行合同(注：《2023年聯合國國際貨物銷售合同公約》第71條)。
第二，違約者的主觀方面不同。明示預期違約表現為一方能夠履行而不願履行，這種違約是明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意;而默示預期違約卻表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履約能力。
這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等;二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從違約者的某些行為推測到的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出於故意，也可能是出於過失。
第三，救濟措施不同。明示預期違約發生後，受害者享有一種被稱之為非此即彼的救濟措施，即受害方要麼不接受對方預期違約的表示，等對方履行期限到來之後，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任;要麼接受對方預期違約的表示，立即解除合同並可要求對方賠償損失;而默示預期違約發生後，受害方享有的第乙個救濟措施是中止履行合同，並立即通知對方要求其在乙個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知後的乙個合理期限內並未提供將來履行合同的充分擔保，則默示預期違約就轉化成明示預期違約了，受害人就可像明示預期違約發生時一樣採取非此即彼的救濟措施，以保護自己的利益。
二、《合同法》中預期違約適用範圍上的缺陷之一：造成了預期違約行為的認定困難
我國《合同法》將預期違約規定在第7章「違約責任」部分中， 從該章第108條規定的內容來看， 預期違約的後果就是「對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任」。至於預期違約者到底應承擔什麼樣的責任形式，第108條未作出特別規定， 就邏輯體系而言預期違約者承擔的責任形式應是第7章所列的各種責任形式。但第7章所列的各種具體違約責任中並不包括默示預期違約所獨有的救濟措施：
受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。所以，第108 條規定的預期違約只是明示預期違約，由此可以推論我國《合同法》並未規定默示預期違約制度。
從第108條的內容還可以看出， 《合同法》規定的明示預期違約制度的適用範圍與英美法系國家的規定是不同的。在英美法中，明示預期違約僅適用於一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務;而《合同法》規定的明示預期違約卻適用於兩種行為，即「一方明確表示不履行合同義務」和「一方以自己的行為表明不履行合同義務」。
因此，我國合同法規定的明示預期違約的適用範圍，給實踐中對預期違約行為的認定帶來了很大的困難。明示預期違約應是明確肯定的，違約者本人對這種違約狀態的確認也是不存在任何異議的。因此，筆者認為應像英美法國家一樣，明示預期違約僅適用於一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示他將不履行合同義務，因為只有這種行為才能準確無誤地反映了預期違約者的主觀違約意思。
如果將「一方以自己的行為表明不履行合同義務」也定性為明示預期違約，則不利於明示預期違約行為的準確界定。這是因為行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思，但行為畢竟只是一種客觀表現，有時行為者的一種主觀意思要通過幾個行為才能表現出來，有時從乙個行為中又可推測出行為者的幾種可能的主觀意思。所以，行為並不能準確無誤地表明行為者的主觀意思。
將「一方以自己的行為表明不履行合同義務」納入明示預期違約的調整範圍，不僅和國際上通行的預期違約制度相違背，而且在實踐中也極容易引起糾紛，往往會出現一方主張對方行為已構成明示預期違約而要求解除合同，但對方卻加以否認的情形，從而不利於合同的順利履行。例如甲乙簽訂了乙個買賣二手小轎車的協議，在合同約定的小轎車交付前，乙卻將它賣給了第三人丙。在本案中，乙的行為是不是就說明了他將肯定不履行合同呢?
答案應該是否定的，因為乙的第二次賣車行為只表明他在履行與甲的協議上已存在著違約的可能，但這並不能表明乙就肯定會違約，因為畢竟還存在著乙將來買回該小轎車或另買一輛同種類、同質量的小轎車交付給甲的可能(除非該合同中的交易標的為特定物)。因此，只要乙未以口頭或書面形式宣告他將不履行合同，單憑他的第二次賣車行為是不能夠斷定他已構成明示預期違約的，而只能是構成默示預期的違約。
在英美法系國家，由於預期違約包括明示預期違約和默示預期違約兩種形態，所以一般都將「一方以行為表明不履行合同義務」視為默示預期違約，而由默示預期違約制度加以調整，。將「一方以自己的行為表明不履行合同義務」視為默示預期違約，不僅能和國際上通行的預期違約理論相接軌，而且能夠準確地認定一種行為是否構成預期違約。因為在一方認定對方的行為構成默示預期違約後，他的第乙個救濟措施就是中止履行並通知對方在一定期間內提供履約擔保。
而對方是否屆時提供了履約擔保，在一定程度上還是對方行為是否已構成預期違約的進一步證明(注：王利民：《預期違約制度的若干問題》，載《民商法研究》(第二輯)法律出版社，第499頁至528頁)。
三、《合同法》中預期違約適用範圍上的缺陷之二：造成不安抗辯權適用上的混亂
不安抗辯權是指雙務合同成立以後，有先為履行義務的一方於對方當事人財產顯著減少以至於將來難以為對待給付時，在對方未為將來履行提供充分擔保前有拒絕自己先為履行的權利。不安抗辯權是大陸法系上的獨有制度，大陸法系許多國家對其都有規定，其中尤以《德國民法典》的規定最具代表性。《德國民法典》第321 條對不安抗辯權規定道：
「因雙務契約負擔債務並應向他方先為給付者，如他方的財產於定約後明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前可拒絕自己的給付」。我國《合同法》借鑑了大陸法系中的不安抗辯權制度。《合同法》在第4 章「合同的履行」中用了兩個條文對不安抗辯權作出了規定。
該法第68條規定：「應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產、抽逃資金以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。」第69條規定：「當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。
對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行後，對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同」。
不安抗辯權與英美法上默示預期違約制度相比較，雖然有很多區別，但二者也有共同之處，即兩者都在訂約後履行前，一方發現另一方有不能履行的風險;兩者採取的救濟措施都是中止自己的給付;兩者都是要求對方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續履約(注：張谷：《預期違約與不安抗辯權之比較》，載《法學》2023年第4期)。
所以，不安抗辯權在一定範圍內是可以發揮默示預期違約的功能的。我國《合同法》之所以沒有另闢條文對默示預期違約作出專門規定，乙個重要的原因就是它已規定了不安抗辯權制度。
但是，《合同法》在「合同履行」中規定的不安抗辯權與它在「違約責任」中規定的明示預期違約在適用上極容易產生混亂。根據第 108條的規定，「一方以自己的行為表明不履行義務」應屬於明示預期違約的適用範圍;而根據第68條的規定，一方「轉移財產、抽逃資金以逃避債務」應屬於不安抗辯權調整。那麼我們是否可以將「一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務」視為「一方以自己的行為表明不履行義務」呢?
如果答案是否定的，連「一方轉移財產、抽逃資金債務」這樣嚴重的行為都不足以表明一方將不履行義務，那麼到底什麼樣的行為才能表明一方將不履行義務呢?對此，恐怕我們的立法者們也難以回答;如果答案是肯定的，「一方轉移財產，抽逃資金以逃避債務」可以視為「一方以自己的行為表明不履行義務」，那麼不安抗辯權和預期違約在適用範圍上便發生了重疊，這樣當出現「一方轉移財產，抽逃資金以逃避債務」的情形時，我們是應適用第68條的不安抗辯權呢，還是應適用第108 條的預期違約呢?這給實踐中的法律適用造成了很大的混亂。
綜上所述，我國《合同法》中的預期違約制度在適用範圍上存在著嚴重的缺陷和不足。要想克服這些缺陷和不足，乙個有效的辦法就是充分吸收英美法上的優秀成果，在其第7章「違約責任」中另闢條文， 對默示預期違約作出專門規定，將「一方以自己的行為表明不履行義務」納入默示預期違約的適用範圍，同時刪除第4章中的不安抗辯權制度，以默示預期違約取而代之。因為，儘管不安抗辯權在一定範圍內可以發揮預期違約的功能，但二者相比，無論是就適用範圍來說，還是就適用的主體來說，默示預期違約都比不安抗辯權更能平等地保護合同當事人的利益，更能維護交易秩序的安全。
論《合同法》預期違約制度適用範圍上的缺陷 一
內容提要 我國 合同法 借鑑了英美法的預期違約制度，在第108條規定了明示預期違約。但與英美法不同的是，它規定的明示預期違約在適用範圍上包括兩個方面，即 一方明確表示他將不履行合同義務 和 一方以自己的行為表明不履行合同義務 這不僅造成了對預期違約行為的認定困難，而且還使預期違約和該法同時規定的不安...
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