作者：高磊
**：《法制博覽》2023年第09期
【摘要】 對於重傷害承諾是否有效，張明楷教授持無效說，黎巨集教授採有效說，二者雖表面相異，卻沒有本質不同。黎巨集教授的危及生命的重傷害行為的殺人故意的觀點應予採納。一般的重傷害的承諾無效。
對一般的重傷害行為的處罰，可以在原來的基礎上降一格，以達到不同情形間法定刑的協調。
【關鍵詞】 重傷害承諾；法定刑的協調
法諺雲：得承諾的行為不違法。然而，並非任何法益都可以由被害人承諾。重傷害是否在承諾範圍內就是爭議問題之一。
一、張明楷教授的重傷害承諾無效說
張明楷教授主張，對重傷的承諾原則上是無效的。其一，與得承諾殺人相比，得承諾的殺人沒有例外地構成故意殺人罪；重傷一般具有生命危險。其二，自己決定權雖然應當受到尊重，但是，刑法對自己決定權的尊重存在界線。
當自己決定權的行使可能給法益主體自身造成重大侵害結果時，就需對這種自己決定權進行適當限制。
二、黎巨集教授的重傷害承諾有效說
黎巨集教授認為，得承諾的傷害一概不成立犯罪。[1]首先，對於被害人處分自己可以自由處分的利益的行為，都應充分尊重。其次，行為人意識到了生命危險，而仍然決意實施傷害，應當說行為人具有殺人故意，在引起了死亡結果的場合，該行為成立故意殺人罪（責任較輕的得承諾殺人罪）；在有死亡危險但沒有發生死亡結果的場合，應當構成故意殺人罪（責任較輕的得承諾殺人罪）未遂，無論如何都不應當構成故意傷害罪。
三、兩位教授的觀點無本質差別
危及生命的重傷害行為所產生的死亡危險和殺人行為產生的死亡危險沒有差別，危及生命的重傷害和殺人在行為和結果上都存在模糊的過渡的灰色邊緣地帶。危及生命的傷害身體接近甚至無限接近於殺人。由此，刑法理論區分故意殺人罪和故意傷害（危及生命的重傷）罪的關鍵在於故意內容而不是構成要件。
黎教授觀點的有力之處在於，在構成要件上，將危及生命的傷害行為認定為殺人行為；在責任要件上，「行為人意識到了生命危險，而仍然決意實施傷害」標明了殺人故意。本文贊同並借鑑黎教授的責任要件的分析，認為行為人在進行危及生命的重傷害行為時，具有殺人故意。
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