南京市下關區勞動和社會保障局：李玉榮、朱煜明
通過仲裁機構、審判機關來處理勞動糾紛是我們國家的一種法律制度。仲裁機構、審判機關是勞動糾紛的局外人，他們在處理糾紛時，主要是聽取雙方的陳述、對雙方提供的證明材料進行甄別，在確認法律事實的基礎上，依據國家的法律法規以及規範性檔案，得出仲裁結論和審判結果。在民事糾紛的處理上通行的是誰主張誰舉證的原則，由於勞動關係的特殊性（一方是管理者，一方為被管理者），因此在處理勞動糾紛時要求用人單位承擔更多的舉證責任，如在處理因開除、除名職工，解除違紀的勞動者合同這類糾紛時，用人單位作為管理者就必須向仲裁機構、審判機關列舉勞動者的過錯事實，在處理勞動報酬、享受福利待遇這類糾紛時，用人單位就應當出具支付報酬的憑證，已讓員工享受到應有的福利待遇的相關材料。
對此，最高人民法院就處理勞動糾紛的舉證問題專門做出明確的規定，用人單位如不能向仲裁機構、審判機關提供有效證據，就要承擔舉證不能的不利後果。這就要求用人單位在平時的用工管理時做到依法按章管理，並收集和儲存有關資料。本文試從用人單位承擔的舉證責任的角度談談用人單位應該注意的幾個問題。
一、勞動合同管理方面的問題。
建立勞動關係應當訂立勞動合同，這是法律規定，用工不簽訂勞動合同，首先追究的是用人單位的違法責任，如果給勞動者造成損害的還要承擔賠償責任。勞動合同一般都是由單位提供格式文字，法律規定的條款必不可少，確定的權利和和義務應盡可能具體，合同條款不要產生歧義，因為根據合同法的規定對合同條款產生理解分歧的，作出的解釋對提供合同文字的一方不利，由於權利和義務不明確而產生糾紛的，用人單位要承擔不利後果。如勞動報酬數額不明確而產生糾紛，仲裁機構和審判機關就可能優先採納勞動者提出的數額，當勞動者提出的數額明顯不恰當時，就按照民法的有關規定，以當地同類工作報酬的平均數為勞動報酬的數額。
勞動合同到期沒有續簽勞動合同而形成事實勞動關係的，用人單位要按照原合同的約定承擔義務，如果勞動者在單位工作滿10年以上，就可視為雙方存在無固定期限的勞動合同關係，用人單位的原因而解除事實勞動關係的，用人單位要按解除勞動合同的有關規定支付經濟補償金。
訂立勞動合同一定要與勞動者進行協商，最好的協商辦法是讓勞動者填寫意向書，這樣便於資料的保留。勞動合同一式兩份，雙方各儲存乙份，現在有些用人單位合同簽訂後將兩份合同全部由單位儲存，這種做法是極其錯誤的。因為法律規定勞動合同必須以書面形式訂立，就是讓訂立合同雙方當事人經常對照合同的條款，看看自己應該履行哪些義務。
合同由單位單方面保管，造成勞動者不清楚自己應該履行的義務而被動違約的，就不能追究違約責任，勞動者對合同中人工填寫的約定性內容產生懷疑的，用人單位就要承擔和沒有與勞動者簽訂勞動合同一樣的不利後果。
用人單位需要對生效的勞動合同的主要條款進行變更時，應當啟動變更勞動合同的程式，經由雙方協商，任何一方單方面變更合同都是無效的。改變勞動者當前的工作崗位、改變勞動報酬的計算方法、改變勞動報酬的計算基數都屬於對勞動合同的變更，都需要經過協商。這種協商必須是事前的協商，而不是事後的協商，事後的協商就已構成對勞動者侵權，如果給勞動者造成損失就要承擔賠償責任。
與勞動者協商成功，應簽訂變更合同的協議，協商不成的，應繼續履行原合同，如出現了無法繼續履行的情況，應按解除勞動合同程式辦理，給予經濟補償，承擔違約責任。
二、用人單位制定規章制度方面的問題。
用人單位有權制定符合本單位實際的規章制度，但不是說用人單位所制訂的規章制度都能作為處理職工的依據。要使制定的規章制度有效，能夠作為處理職工的依據，必須做到內容合法、程式合法。內容合法就是規章制度不能與國家的法律法規相牴觸，對於這一點沒有疑問。
程式上怎樣做才叫合法呢？規範性檔案有規定，應該交由職工大會或職工代表大會討論通過。這種程式在國有企業、集體企業中得到較好執行，但在其他型別的企業就很難得到有效執行，現實一點說，幾乎沒有執行。
目前，仲裁機構、審判機關已經把規章制度的公示認定為程式合法必須滿足的條件之一，即將自己制定的各項規章制度通過一定的形式予以公示，讓員工知道單位有這樣的規章制度存在，只有經過公示的規章制度才能對員工有約束力。目前用人單位採用的公示形式有這樣幾種：1、大會宣布；2、張貼告示；3、制度上牆；4、編印員工手冊。
前兩種在效果上不僅具有不確定性，如會議所宣布的內容職工是否認知，張貼公告是否被所有員工看到，更重要的是無法留存相關資料，需要舉證時難以向仲裁機構、審判機關提供有效的經過公示的證據。因此，筆者認為最好的辦法是將本單位的規章制度編印成冊，讓所有的員工人手一冊。新員工進入單位後象發給工具、工作服一樣發給一本員工手冊，讓其簽收。
需要舉證時，只要將員工簽收的資料提交給仲裁機構、審判機關就可以了。
三、員工考勤方面的問題。
考勤記錄是用人單位認定員工出勤情況的憑證之一，也是計發員工勞動報酬、對曠工員工處理的依據之一，考勤記錄能夠作為證據使用必須具有原始性、唯一性和真實性。原始性是指考勤表不是謄寫、複製的，而是當時的考勤原件。唯一性是指考勤所記載的內容明確，不會產生歧義。
真實性是指考勤記錄經過本人的簽字認可。考勤是被普遍採用的一種管理制度，然而由於經營方式、管理模式和水平、考勤人員素質、考勤裝置參差不齊等原因，在處理勞動糾紛中能夠作為證據使用的考勤資料卻很少，尤其是遲到、早退、請假、曠工的考勤沒有及時得到被考勤者的確認，處理因此而發生的報酬糾紛、處罰糾紛、解除勞動合同糾紛時，勞動者提出疑問或否認，用人單位沒有別的資料證明職工遲到、早退、請假、曠工的事實，考勤資料就沒有證明力，用人單位以考勤為依據做出的處罰、處理決定就不能得到支援，用人單位就要承擔敗訴的結果。因此，要想提高考勤資料的證明力，就必須要求考勤員認真、仔細做好考勤工作，及時將考勤情況特別是非正常出勤的考勤交與被考勤人簽字確認。
四、相關通知、決定送達方面的問題。
根據勞動法和相關的法規規定勞動者被解除勞動合同或被終止勞動合同的，嚴重違紀或違法被開除的，經常曠工被除名的應將決定以書面的形式及時送達勞動者或者發給退工證明書。因沒有送達或沒有及時送達給勞動者造成損失用人單位要承擔賠償責任。因此用人單位不僅要及時將通知或決定送達勞動者，而且要留下送達的憑證。
所謂憑證就是能夠證明何時送達當事人的證明材料，最有效的證明材料就是讓當事人簽收的字據。當事人配合的好辦，當事人不配合的怎麼辦？建議通過郵局採用特快專遞將通知、決定送達到當事人住所（以當事人留給單位的最新位址為準），採用這樣送達方式的好處：
一是直接快捷；二是在郵件單上能夠註明送達的檔名稱；三是郵局作為證明人可以證明送達過程。在郵局仍不能送達的情況下方可採用公告送達。無論採用哪種方式送達，都應盡可能留下送達的憑證，並將這些材料存檔備查。
五、勞動報酬發放方面的問題
發生勞動報酬的爭議舉證責任全部由用人單位承擔，用人單位要證明什麼時間發的、發給多少、發放的資料**等等。現在用人單位發放勞動報酬的形式有兩種：單位直接發放給勞動者或通過銀行代發，由銀行代發的，在發放時間、發放多少的問題上通過提供銀行的轉帳憑證就能證明，而由單位直接發放的其證明材料只能由單位出具，單位要將報酬發放表以書面的形式儲存下來。
有些用人單位，特別是一些私營企業、個體工商戶發放勞動報酬沒有工資單，沒有勞動者的簽字，一旦發生爭議，用人單位只能承擔不利後果。發放資料一般**於這樣幾個檔案：1、勞動合同書；2、集體合同書；3、單位的勞動報酬分配制度；4、出勤記錄與完成任務記錄。
如果發放的記錄與出勤記錄和完成任務記錄檔案有關聯的話，平時就要對考勤、完成任務資料的採集做到認真仔細，保證考勤、完成任務記錄具有原始性、唯一性、真實性。如果單位不能提供發放報酬資料的**，仲裁機構和審判機關就可能根據舉證責任原則而採納勞動者主張的數額，或者參照民法第八十八條的規定按照當地同等崗位的平均工資水平來確定報酬的數額。勞動報酬的數額是個重要的資訊源，如計發經濟補償金、因工受傷後計發傷殘補助金、計算繳納社會保險金等，都需要以勞動報酬的數額作為基準，因此用人單位要加強平時的收集和儲存。
勞動糾紛中的證明責任分配
從《勞動法》的本質講，它是勞動者保**，在勞動合同糾紛的證明負擔分配中，也必須體現《勞動法》的基本原則。
由於社會分工，決定了勞動者與用人單位資訊不對稱，從而也決定了他們經濟地位的懸殊，勞動者始終是社會的弱者，是乙個弱勢群體，故需要法律對他們予以保護，這樣才能體現社會的公平與正義。
正是由於用人單位與勞動者資訊不對稱，用人單位擁有大量資訊，相反勞動者很少掌握相關資訊。
為此我國法律規定在勞動爭議糾紛案件中，用人單位對其做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定，必須對其決定的「合法性」、「合理性」承擔舉證負擔，一旦發生勞動爭議而引起的訴訟，由用人單位就其處理行為所依據的事實，承擔舉證負擔。
依據指引：
①《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(2023年12月21日)
第六條在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
②《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(2023年4月6日)
第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。
談勞動糾紛案件中勞動者的舉證難
遇到勞動糾紛怎麼辦？
寫給天下所有「打工仔」（一）
這裡所說的「仔」，不僅僅指年輕的，也指其他已經不太那麼年輕的；因為凡是要替人打工，你年齡再大都還得強打精神委委屈屈扮年輕人狀呀。
「自古知兵非好戰」。「打工仔」同志們：當你和你老闆發生勞動糾紛時你會怎麼辦？
一、求情；
二、威脅；
三、忍氣吞聲；
四、跳槽；
五、訴諸法律。
暫列此五種，試為你清點之。
一求情 俗話說「人非草木，孰能無情？」老闆與我朝夕相處，日久情生，沒有愛情也有同情吧？難道他不會——
（一）善心大發
除非老闆再也找不到別的人替代你，否則，他就必須要考慮「多公尺諾骨牌效應」——其他的員工群起而效仿的後果；而且，無論如何，要乙個人從他兜裡邊掏更多的錢出來，這是違揹他天性的事，那簡直就是用刀抹他的脖子呀！所以老闆更多的時候是——
（二）無動於衷
現在咱中國現在還是勞動力遠遠供過於求的時代，老闆們顯著缺乏關注乙個小小勞工願望的動力，他們更喜歡頤指氣使，你愛幹不幹，不幹滾蛋。
當然比較狡猾的老闆也會——
（三）口惠而實不至
公元2023年4月20日，我的乙個朋友準備辭職，老闆立即找談話，表示現在公司還在負債經營，但公司不久就會有幾樁大單，工資立馬就給你們**；希望他和公司「同舟共濟」「共創輝煌」；說完還送給他乙個牌子洋氣得很的公文包，從沒見過的；我的朋友差點當場掉淚，即刻表示留下而且決心不辜負老闆的「栽培」！
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