——比較法上的考察與分析
常鵬翱中國社會科學院法學研究所助理研究員
一、引言
物權法的最根本功能是準確界定物權歸屬,以「定分止爭」,為財產秩序提供保障,給財富增長提供動力,這種功能用波斯納的話來講,就是只有在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權,才會產生適當的激勵。 [1]
不過,對物權權屬的清晰界定並不容易,因為包括物權在內的法律權利,是人們為了總括和界定現實生活世界的利益現象,採用抽象手法在法律中表徵出來的簡約概念,即所謂的「權利系私法的中心概念,且為多樣性法律生活的最終抽象化」, [2]它雖然源於社會生活,但最終定位於由法律條文建構的規範世界之中,它的高度抽象、無言無色的特性給權屬界定帶來不小的困難;而且,權利流轉的動態性以及由此引發的複雜關係也增加了權利界定的難度,乙個經典的經濟學分析就指出:「權利的界定受個人最優化的影響;這種界定要消耗資源,完全界定的成本更是非常高的。因此,產權永遠不會是完全界定的。
而且,交易的商品有許多屬性,對於既定(物質)商品的不同屬性的權利,或者對於一筆交易的不同屬性的權利,並不完全是同等地加以明確界定的。」 [3]
然而,人類要生存,社會要發展,即使物權不能被完全界定,客觀需求也要求權利範圍和限度能客觀展現出來,以使人類在資源稀缺的環境中尋覓出一條救濟途徑,這樣,無奈但又必需的折衷方案就是通過權利證明來盡量完全地界定權屬。比如,a認為b佔據的房屋為己所有,並為此訴諸法院,他要達到目的,就必須提出證據證明自己對房屋的所有權,這種證據不僅要合法、真實,還要與b 的反駁證據進行競爭並佔據優勢。顯然,正是證明將權利歸屬這種抽象論點轉化為具體論證,最終用可見的客觀形式證實了無形的權利歸屬,在此意義上,不能證明權利就是沒有權利,物權證明也就成為確認物權權屬的前設問題或者替代工具,它將是實現物權法之根本功能的基本手段。
與其他具有巨集大意義的主題相比,證明似乎屬於具體操作性的微觀問題,學界很少關注和討論物權的證明規範。不過,本文上述簡略的基調鋪設,表明物權證明規範對物權權屬具有不容忽略的根本意義,本文將嘗試著對它進行比較深入的**。本文的分析首先從解讀經典法律規範入手,但並不止步於此,而是比較注重從制度功能指向、制度整體構造來把握規範意旨,盡量從中挖掘出決定規範意蘊的要素,基於這種指導思想,本文將物權真實性的判斷標準作為證明方式的決定性要素,它們二者之間形成了函式關係,前者的變化將引致不同的物權證明方式,建立在更合理的物權真實性基礎上的物權證明規範也更為可取。
這種思路具體表現為:本文將在考察典型立法例的基礎上,抽象出決定不同物權證明方式的物權真實性標準——絕對真實和相對真實,並對它們進行合理性對比,進而分析建立在物權相對真實性基礎之上的「權利推定」方式。
在展開論述之前,本文首先說明如下: (1)從法律範疇的區分上看,物權的證明屬於程式法問題,但它事關物權的權屬,必然受到物權實體法規則的牽掣,本文主要從物權實體法的角度來分析物權證明規範,正是在此意義上,儘管用以證明物權的證據處於實體規則和程式規則的交匯點上,但只有出示法律行為或法律事件的證據,才能對有爭議的權利做出司法認可,故而,證據的重要性表現為:沒有權利和沒有證據是等同的。
[4]這同時意味著,有關證據的標的、證據的有效性、證據種類等程式意義事項將不是本文關注的中心。(2)物權歸屬的確定不僅在物權處於靜態時有意義,而且還事關物權變動能否順利展開,因為至少從困擾學界的「無權處分」問題上就可以知悉,乙個建立在權屬不明確基礎上的交易形成不了連貫的交易鏈條,這將破壞當事人的預期。故而,物權證明牽涉到物權處於靜態和動態時的雙重領域,它們相互關聯,形成一體。
由於法律對物權靜態和動態調整模式的區別,物權的證明也有兩種不同路徑,正如下文所展現的,其中最有代表性的當屬法國法和德國法。(3)由於動產物權紛繁多樣,證明其存續的方式也很多,但法律進行同一調整,普遍將占有作為動產物權的標準證明形式, [5]不動產物權則沒有類同於動產的這種一致定論,故而,本文關注的重點是不動產物權的證明規範。
二、物權證明的不同路徑
抽象無色的物權是一把雙面刃,它一方面讓人們享受簡化社會關係的便利,另一方面又在確證權利歸屬方面給人們提出了難題,如果不能妥當解決這個難題,不僅它帶給我們的便利蕩然無存,還會製造更多的麻煩。因此,我們看到了歷史先輩們用以解決這個難題的諸種努力,而且,它們的方向是如此的不同,以至於產生了兩種截然相反的物權證明路徑。
(一)無限權利和意思主義下的「魔怪證明」
在羅馬法開闢的民法傳統中,占有是一種事實,但它能產生物權,故有「權源」之稱,而且,占有人往往在所有權訴爭中因為舉證責任較輕而取得優勢, [6]故而,用占有來確證原初意義上的物權,是乙個比較妥當的選擇,法國法也確立了這樣的策略。但這僅僅指向靜態物權,一旦物權移轉,在「任何人只能向他人轉讓屬於他自己的權利」的規制下,如何證明權利的正當性呢?
對此,法國法將所有權證明與所有權取得直接聯絡起來,當事人證明其所有權就表明以某種法定形式取得了所有權,這是因為所有權依賴於權利證書(意思表示)和自主占有,這兩項事實的分離,將導致他人提起返還之訴,故而,所有權決定性的證據取決於其取得方式。對於取得時效、自主占有或佔據等直接取得,只要證明相關事實即可;對於因買賣等轉讓取得,則通過自主占有來確定一般的動產所有權,通過登記註冊來確定註冊動產所有權,不動產的證明卻沒有定式可循,因為不動產行政註冊登記(包括地產公告、土地的測量及登記、納稅人名冊等)充其量只能算是所有權的『標誌』而非所有權的證明, [7]而且,儘管《法國民法典》第2230條推定占有表明了所有權的存在,但它難以自動適用於不動產所有權,對於不動產而言,占有只有在持續相當長時間後才能從法律上被確定為所有權。 [8]
在登記等外在形式不能證明不動產所有權時,就只能從個人意思來進行確定,這也是意思表示一致決定所有權移轉之意思主義規則的內在要求。據此,所有權的原點是自主占有,流通的途徑是意思表示, [9]這兩者相互結合,將物權流通搭建成連綿不絕的交易鏈條。這也意味著當事人要證明自己的權利,就必須進行鏈條回溯,該鏈條中的每個環節均要完美無暇,而且該回溯還能順利達致原點。
從制度法制史來看,這種方式源於羅馬法中的「魔怪證明」:「只有魔怪才會要求對所有權加以證明,在這種情況下,原告一般必須先證明他是從x那裡合法取得該物後,然後證明x是從y那裡合法地取得該物的,並且一直將他的權利追溯到原始的取得。如果只是臨時考察一下某人所『擁有』的物,很難成功地進行這樣的證明。
」 [10]
法國法之所以如此,受制於其在物權變動上的意思主義規則和靜態物權設定上的無限權利思路。法國民法彰顯了個人至上的自然法思想,起草人波塔利斯在《民法典序論》中指出,自然法是成文法的見證人或者守護者,給予所有規則以生氣,對規則加以說明和補充,並分別賦予其真正地位。 [11]這導致法國民法充斥著個人主義和自由主義,個人意思應當受到絕對尊重成為法國民法中的「聖經」,與此相適應的,就是個人意思足以導致萬物變動,其他外在因素不能影響當事人之間的權利義務生成和分配,表現在不動產物權變動上,就是當事人意思一致就導致變動完成,無需任何外在的公示方式。
而且,法國民法還無限擴充了個人權利,它採用了柔軟和彈性的「物權法定」法律構造,權利負擔型別甚至能夠被任意設定, [12]這給物權無限化提供了契機。既然如此,民法也就沒有必要通過特定形式來表現物權,因為特定形式只能表達民法明確規定的物權型別,在法國人看來,雖然權利溢位法律範疇,但根據他們的法律意識,這些權利應得到尊重和認可,用特定公示形式來表現和保護物權,將是一張普洛克路斯忒斯之床。 [13]
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