第9章法的淵源
1、識記
1、法的淵源的含義法的形成過程，總是基於某種動因和進路，選擇和提煉一定的資源，以實現權利和權力的制度性配置的過程。這種使法得以形成的資源、進路和動因，就是法的淵源。
2、法的淵源的資源性要素資源性要素是法據以形成的原料性或質料性要素。在法的淵源三要素中，資源性要素是更基本的要素，通常所說的法的淵源，主要也指這一要素。
3、法的淵源的進路性要素進路性要素是法得以形成的途徑性要素。途徑性要素是資源性和動因性要素同法之間的橋梁。
4、法的淵源的動因性要素動因性要素是根本要素。法不是生活中固有的，也不是無緣出現的，而是基於一定的動力和原因形成的。在各種動因性要素中，社會物質生活條件和佔統治地位的生產關係型別尤具根本性。
5、法的淵源的主要價值法的淵源主要價值在於法的形成方面。實現法的淵源的價值主要是實現由法的淵源向法的轉變。認知法的淵源的價值，首先，可以為實現法的價值指明方向和範圍；其次，有助於人們解讀一國的法和法律制度同別國法和法律制度存在差異的原因。
6、法的淵源價值實現的兩種模式自覺型是在理解和認知法的淵源價值及其實現的基本理念、知識和方式的前提下，自覺地發現、整合和實現法的淵源價值，從而形成預期的法和法律制度；自發型是盲目的、被動的在某種動因下，消極的實現某些法的淵源價值，形成某種法或法律制度。
7、傳統法的淵源理論的兩種偏向一種是從霍布斯和邊沁追溯到奧斯丁（認為上級對下級的命令構成法）；另一種是從科布和布萊克斯通追溯到美國的卡特（認為法存在於民眾的慣例中）
8、法的淵源的選擇和提煉方式將有的法的淵源直接選擇和提煉為法；將有的法的淵源選擇和提煉為法律原則和法律規則而使其融入法的整體中；明文確定有的法的淵源在必要時可以具有法的效力，直接起法的作用。
9、法的淵源價值的綜合體現體現為乙個法典、法律、法規來自多種淵源；體現為乙個判例法來自多種淵源；體現為一種法的淵源在其他法的淵源的配合下實現其價值；體現為通過法的淵源之間的互動淵源關係而實現其價值。
10、法的淵源意識覺醒的含義主要是法律學人和法律實務人員的法的淵源意識的覺醒。
11、法的淵源意識覺醒條件法的淵源是法、法律規則、法律原則乃至法律制度得以形成資的資源、進路和動因。認清發的淵源是有這三大要素構成的，方能完整地把握發的淵源的內涵和外延；懂得法的淵源是由三大要素構成的整體，方能避免只看重乙個或兩個要素而忽略其他要素。
12、法的淵源意識覺醒標識法律人能用自覺的法的淵源意識導引法律學說研究和服務法律實際生活。
13、當代中國法的淵源中的判例和法律解釋中國固然不屬於普通法法系，固然不存在判例法的形式，但中國最高司法機關確認和公布的典型判例，同司法活動中所積累的經驗、最高司法機關所做的法律解釋一樣，經常被選擇和提煉，融入法和法律制度中，從而在法律實際生活中起到了發的淵源的作用。
14、當代中國法的淵源中的政策、習慣、道德規範和正義觀念中國的執政黨政策，特別是轉化為國家政策的執政黨政策，是許多法律、法規、規章的重要淵源，這些法律、法規、規章在相當大的程度上是政策的提公升或法定化。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。一般說，習慣在過往的歷史上比現今時代，在法的淵源體系中地位更重要。
在中國法的淵源中，習慣有重要地位，但如何實現其價值，仍有諸多問題需要研究解決。道德規範和正義觀念也具有普遍性的法的淵源。中國文化傳統素以隆德為其重要特色。
在這種傳統下，道德規範和其相聯的正義觀念成為中國自古以來的一種法的淵源。在法治和德治並舉的現時期，道德規範和正義觀念更是資源性法的淵源的重要組成部分。
15、當代中國法的淵源中的理論學說學說是古今資源性法的淵源之一。歷史上和現實中，有關學說甚至擔當著法制和法治指導思想的角色。中國封建時代的儒家學說是法的淵源。
中國法欲臻於現代化的境域，不能不重視法律學說特別是科學而權威的法律學說，並以它作為自己重要的資源性資源。
2、領會
1、法的淵源的三個基本要素法的淵源是由資源、進路和動因三項基本要素所構成的綜合事物。資源指法是基於什麼原料形成的，如習慣、判例、先前法、外來法，還是基於道德、宗教戒律、鄉規民約、政策、學說之類形成的。進路指基於什麼途徑形成的，如立法、行政、司法、國際交往之類形成的。
動因指基於什麼動力和原因形成的，如社會生活、社會發展需要、經濟、政治、文化、歷史之類的作用形成的。
2、法的淵源的價值實現同生活實際的關聯認知法的淵源的價值和較好的實現，需要關注法的淵源同生活實際的聯絡。法的淵源如習慣、判例、政策、宗教戒律、鄉規民約、學說、立法、行政等他們的存在和執行，本身就是實際生活的組成部分。法的淵源的價值及其實現所以同實際社會生活密切相連，也因為法這個命題**於現實的社會關係。
將法的淵源的價值實現同實際生活統一起來，從法的淵源中取材並提煉為法，需要有比較開闊完善的視野，特別要完整地注意社會和國家兩個方面。一為民間自治的社會生活，一為國家管理和服務的社會生活。一方面，法的淵源的價值實現，要同這兩種社會生活相結合，不能只注意其中一種生活。
另一方面，存在於民間社會生活中的法的淵源的價值實現，和存在於國家社會生活中的法的遠遠地價值實現，都應成為我們關注的重要方面。
3、法的淵源價值實現的保障善於把握不同法的淵源的特質和稟性，把這種特質和稟性同法的特質和稟性加以融合，是法的淵源價值得以有效實現的乙個保障。法律人的任務，就在於從一定的歷史條件和時空條件出發，把習慣和道德之類的法的淵源中同法有別的要素加以剔除，把可以同法融通的要素加以選擇和提煉並形成法律制度。
4、法的淵源價值實現的限度
5、正確認知法的淵源對法的形成的作用
6、法的淵源意識的基礎和依襯是法的淵源同法律學說和法律生活的確有密切關聯。幾乎每一種法律理論學說都與法的淵源有關聯。蘇格拉底、柏拉圖等希臘哲人談論法律問題都把正義、倫理、善德之類的東西視為法應當反映和吸納的要素，把一定的政治體制視為法律制度所產生的途徑，這種要素和途徑正是法的資源性淵源和進路性淵源。
在歐洲中世紀，神權法律觀及其實踐在相當長的時間裡佔據特別重要的地位。他們要麼做為資源性要素被吸納到法和法律制度中，要麼作為文化的和歷史的動因促動著一定的法和法律制度發生變異。17、18世紀作為革命的精神先導並伴隨著革命走完自己歷史行程的自然法學說，在充當新生的法和法律制度的資源性淵源和動因性淵源方面，其價值極為廣泛和重大。
在歷史和現實的法律生活中，許多法的現象的存在和發生，需要從它們同法的淵源的關聯的角度去理解。法的執行和法制實踐，同法的淵源的關聯同樣是密切的。發的淵源同法律學說和法律生活就是這樣融合在一起的，法律人就是在同法的淵源交往過程中展開發的思考、參與和回應法律生活的。
正因此，我們說法的淵源是法律學說和法律生活無以離開的基礎和依託。法律人的法的淵源意識狀況如何，直接關係到法律人能否在法律學說和法律生活兩方面，自覺且有效的實現法的淵源的價值。
7、奧斯丁在法的淵源理論方面的貢獻和侷限奧斯丁是現代法理學的創始人，也要求人們明辨法的淵源的確切含義和範圍，並努力使其明晰化的第一人。奧斯丁在法的淵源的問題上的主要貢獻，不僅在於具體敘說了許多閃光的思想理論，而且更在於他提出了一系列新的問題，並就解決這些問題運用了不同於自然法學等的新方法，即分析實證的方法。不過，奧斯丁過於看重甚至僅僅強調法同主權者的聯絡，疏於法對權力的保障和對權力的制約，從而容易使法變成單純的主權者的命令。
8、其他學人在法的淵源理論的努力克拉克在區分法的淵源和法的形式方面所做的努力較為突出；薩爾蒙德對法的淵源作了實質淵源和形式淵源的區分；龐德對法的淵源的含義界說、法的淵源和法的形式的界分、法的淵源的範圍和種類以及其他一些法的淵源問題都有闡述。
9、正確理解法的淵源和法的關係發的淵源同法有密切關聯，但卻不是法。法的淵源是法得以形成的重要條件，而法是已然的制度。法的淵源未必同國家意志有關，如習慣、宗教戒律、倫理道德這些法的淵源就可以和國家意志無關，而法則是國家意志的體現。
法的淵源是法得以形成的重要條件，但通常並無法的效力，而法則是具有法的效力的制度。
10、當代中國法的淵源中的立法、國家機關的決策和決定立法是各國最直接的發的淵源；國家機關的決策和決定主要有行政機關的行政命令、行政措施、重要文告等。行政機關在依法行政的過程中，需要通過發布行政命令、採取行政措施、頒布行政文告的方式行使職權和履行職責。實施這些行政行為所累積的經驗和形成的規則，可以或應當提公升為法律規範。
11、當代中國法的淵源中的國際法、外國法國際法作為一國的發的淵源，既包括該國加入的國際條約和其他國際規範性法律檔案，也包括該國未加入的國際條約和其他國際規範性法律檔案。國際法在當代同樣是一種具有重要價值的法的淵源。外國法在現今中國也應當成為法的淵源。
中國需要借鑑外國法特別是經濟文化發達國家的法律制度，並以其中可以為我所用的因素作為自己的一種資源性法的淵源。
3、應用
1、舉例說明中國法律文字中的資源性要素和動因性要素
2、試述法的淵源價值實現同良法美製形成的關係
3、試述中國學界和法律實務界的法的淵源意識的實際情景
4、試述中國民法典編纂需要選擇和提煉那些淵源
第10章法的形式和分類
1、識記
1.法的形式的含義指法的具體的外部表現形態。它所指稱的主要是法由何種國家機關制定或認可，具有何種表現形式或效力等級。
2.法的形式的分類法的形式難以確定，就大的方面，可將法的形式分為成文法和不成文法兩類，它們有各自包括若干具體形式，其中成文法是主要的。
3.法的形式的價值法的形式是區分法和其他社會規範的乙個重要標誌；不同法的形式由不同國家機關或主體產生，立法主體應該就自己所能產生的法的形式立法，不能產生不屬於自己許可權範圍外的法的形式；不同法的形式可以表現不同法的效力等級，研究法的形式有助於明了那些法的效力高，哪些法具有最高效力，以採取適當法的形式表現不同法的效力等級；不同法的形式適合調整不同社會關係，亦有不同技術特點，研究法的形式有助於採取適當法的形式調整的一定社會關係，運用特定立法技術制定或認可特定形式的法，也有助於適用、實現和遵守相應的法的形式。
4.奧斯丁以來學人在界分法的淵源和法的形式方面的努力
5.憲法的含義和特徵憲法是國家最高權力機關經由特殊程式制定和修改的，綜合地規定國家、社會和公民生活的根本事項，具有最高的發的效力的法。憲法在法的形式體系中居於最高的、核心的地位，是根本**。
6.憲法的效力位階憲法是其他法的立法依據或基礎，其他法的內容或精神應當符合或不得違背憲法的規定或精神，否則無效。根據立法法規定：
一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相牴觸。
7.法律的含義和位階法律是全國人大及其常委會一句法定職權和程式制定和變動的，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關係或基本問題的一種法，是中國法的形式體系的主導。法律的地位和效力僅次於憲法而高於其他法，是法的形式體系中的二級**。
法律是行政法規和地方性法規的立法依據或基礎，後兩者不得違反它，否則無效。
法理學知識點總結彙總
三大本法理學 第1章法的本體 本章主要內容為法的概念，法的價值，法的要素，法的淵源，法律部門與法律體系，法的效力，法律關係以及法律責任。法的概念 法的定義，法的特徵，法的規範作用和社會作用以及法的侷限性。法的價值 法的秩序 自由和正義價值 法的價值衝突及其解決。法的要素 法律規則的邏輯結構，法律規則...
法碩考研 《法理學》知識點梳理 十
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名詞解釋 1 法是由國家制定或認可，並由國家強制力保證其實施的，反映統治階級意志的規範體系，這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的，它通過規定人們的相互關係中的權利和義務，確認 保護和發展對統治階級有利的生活關係和生活秩序。2 法系是按照法的歷史傳統和法的外部特徵對法進行的分類。3 法學是以...