工程建設合同保函在實踐中的應用

2021-03-16 11:29:18 字數 1891 閱讀 1675

承包商由於非業主的原因而不履行工程建設合同約定的義務時,由保證人按照下列方式之一,履行保證責任:(1)向承包商提供資金、裝置或者技術援助,使其能繼續履行合同義務;(2)直接接管該項工程或者另覓經業主同意的有資質的其他承包商,繼續履行合同義務,業主仍按原合同約定支付工程款,超出原合同部分的,由保證人在保證額度內代為支付;(3)按照合同約定,在擔保額度範圍內,向業主支付賠償金。

(三)承包付款保函

承包商付款保函,是指保證人為承包商向分包商、材料裝置**商、建設工人提供的,保證承包商履行工程建設合同的約定向分包商、材料裝置**商、建設工人支付各項費用和價款,以及工資等款項的擔保。承包商付款擔保的有效期應當在合同中約定,合同約定的有效期截止時間為自各項相關工程建設分包合同 (主合同)約定的付款截止日之後的30天至180天。

當然,現實生活中還有諸多由第三方為承包商出具的其他保函,如:質量保修保函,履約分包保函;也存在著由第三方為業主出具的預付款保函、農民工工資支付保函等。這裡由於篇幅所限,筆者不再一一介紹,業主、承包商可以根據自身的實際情況予以選擇。

二、上述工程建設合同保函在實踐中的應用

無論是履約保函、投標保函還是承包商付款保函均是由第三方向債權人出具,因此只有符合法律規定且債權人接受的第三方才是合格的擔保人。我國現行法律、行政法規並未限制工程保函中擔保人的資格,但是建設部「建市[2004]137號」中明確規定,投標保函、履約保函、業主工程款支付保函、承包商付款保函的擔保人必須是銀行和專業的擔保公司,實踐中其他型別保函的擔保人一般也是銀行和專業的擔保公司,很少有債權人接受上述二者之外的其他擔保人的保函,原因就是因為二者的代償能力較其他擔保人較強。但是現實中,許多銀行對於出具上述保函的要求比較嚴格,例如,銀行要求被擔保人在該行存入至少30%甚至更高的保證金,並且由專業的擔保公司提供相應的反擔保等。

這樣無形中增加了被擔保人的費用,而且同樣占用了大量的資金;而且由於銀行審批慢、程式廠,導致很多被擔保人無法取得銀行保函。而隨著國家對擔保行業的逐漸規範,專業擔保公司的規模逐漸增大、信譽良好、審批靈活,越來越多的債權人逐步接受並認可了專業擔保公司出具的保函,因此由擔保公司為被擔保人出具保函已經成為趨勢,但是承包商在選擇擔保公司為自己出具保函時應該注意如下幾點:

1、確認選擇的擔保公司能夠為債權人接受。當然債權人不一定會指定某一家擔保公司,但是有可能對擔保公司有一定的限制,比如要求其最低註冊資本限額、所處地區、存入銀行保證金的多少等,承包商可以根據該債權人的此項要求對擔保公司進行篩選並一定要徵得債權人同意。如果債權人指定了某一家擔保公司,承包商也可以同債權人協商,盡量再另外選出其他同等條件和規模的擔保公司,以保證這一家擔保公司所提出條件苛刻的情況下,還有其他擔保公司可供選擇。

2、確認擔保公司提供擔保的最大額度。如需要1000萬的保函,但他一次只能提供900萬的擔保,這樣的保函肯定不能接受。

3、有實力的擔保公司打多數會要求被擔保人在銀行存入保證金,但是一般比銀行的要小的多。擔保公司也會對被擔保人進行類似於銀行的企業信用評級,一般評級越高,要求存入的保證金就越低;反之越高。而擔保費用的收取也是這樣。

因此,被擔保人除了提供一般的財務報表外,要額外提供提供一些對自己企業有用的資料,如:(1)自己公司的施工機械,體現公司施工能力很強;(2)公司的一些有代表性的在建工程,已竣工工程,體現公司的業務能力和技術能力;(3)公司的獲獎情況,如省優、市優、部優工程,還有些地方性的代表獎項等,這些獎項體現了公司施工的多方綜合能力;(4)還有如被稅務局評為納稅大戶,功勳企業等等,這些都能體現公司的實力。

4、在談判時,被擔保人最好多找幾家擔保公司進行談判,別在一棵樹上吊住,幾家擔保公司同時進行,但最終和哪家擔保公司合作就是自己的選擇了,否則被擔保人則喪失了談判的價碼。

5、擔保公司與被擔保人籤的合同多是擔保公司擬好的格式合同,許多帶有霸王條款,這是被擔保人應該重視的。

誠然,工程建設工程保函在實踐應用中還有諸多其他法律問題,作為被擔保人應該在使用保函時引起注意,最好選擇專業的中介機構參予與債權人、擔保公司的談判、合同的簽訂等工作,保證自己的利益最大化。

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