第五講證明

2021-03-03 23:15:51 字數 5069 閱讀 8228

一、證明的概念和分類

(一)證明的概念:指訴訟當事人(包括國家公訴機關)在法庭審理中依照法律規定的程式和要求向審判機關提出證據,並運用證據論證爭議事實和訴訟主張的活動。

1、主體:訴訟當事人和國家公訴機關。(公安機關為公訴機關作準備)

2、目的:論證訴訟中的爭議事實和訴訟主張。

3、方法:依照法律規定的程式和要求運用證據。

4、時間:在審判階段。

5、指向:審判機關(法官)。

(二)證明的分類

1、嚴格證明(狹義證明):必須使用具有證據能力並經過合法調查的證據,並且必須使法官達到完全確信(不是絕對確信)的程度的證明。

(用於訴訟案件中實體問題即實體權利義務的確認,如是否犯罪、違約;和某些程式事實,如申請再審、申請督促程式、破產程式)

2、自由證明(釋明、任意證明):指使用不具有法定證據能力或者沒有經過合法調查的證據,並且只要使法官達到大致相信(薄弱心證)的程度的證明。(多用於程式事實的證明。

如應否迴避、逮捕等強制措施、財產保全和先予執行)

二、證明物件

(一)含義:亦稱證明客體、待證事實,指證明主體運用證據來加以證明的案件爭議事實。(廣義包括實體事實和程式事實如釋明事實,狹義僅指訴訟實體事實,一般從狹義理解)。

(二)主要是和追究被告人的刑事責任有關的事實,包括被告人的行為是否構成犯罪、構成何種犯罪、罪行輕重如何、適用何種刑罰等問題的事實。(除上述實體要件事實外,也包括某些程式事實如再審事實)

(關於犯罪構成要件的「七何」要素,英美國家概括為「七w」要素)

(三)民事訴訟的證明物件

當事人之間產生爭議的涉及實體民事權利義務的事實。(很複雜)

(四)免證事實(不屬於證明物件)

1、免證事實的含義:免除當事人舉證責任,不必當事人舉證證明的事實。

2、範圍:(參見解釋第9條)

(1)當事人承認的事實。(參見自認)(無爭議,訴訟上、法庭上的自認)

(2)眾所周知的事實。指在訴訟發生時為一定區域內大多數人所知道的事實。

a、時間相對性——訴訟發生時

b、地域的相對性。以審判法院管轄的範圍為標準(美國)

c、為一般社會成員所共知(大多數人)

d、為審理案件的法官所知。

(法官的素質:學歷、年齡、經驗、考試)

(3)自然規律及定理。

(4)預決事實。

a、已為法院發生法律效力的裁判所確認的事實。

(例外:依照民事訴訟特別程式作出的判決一般不具有預決力,如宣告公民無民事行為能力、死亡判決)

b、已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實。

(5)為有效公證文書證明的事實。(公證程式的真實性保障)

3、當事人的主張權(不是義務)。

4、對方當事人的反證權。(如判決被再審撤消——需重新證明事實、公證證明被推翻)。(但自認不存在反證情況,自然規律及定理不允許反證)

(五)司法認知(不屬於證明物件)

1、含義:也稱審判上的認知,指對於應當適用的法律、法規或某一待認定的事實,法官依申請或依職權初步認定其為真實的一種訴訟證明方式。

2、與免證事實的比較:

(1)無本質區別,都能產生免除當事人舉證責任的效力。(範圍大,包括適用法律)

(2)兩者的認識角度不同。免證事實以當事人為視角,司法認知以法院為視角,強調法官的認證行為及其主動性。(意義:提高訴訟效率)

3、認知程式。法官對準備認知的事實,一般應告知當事人,以便給予反駁、辯論的機會。(秘密認知)

三、證明責任(舉證責任)

(一)概念:指證明主體(當事人)在訴訟中承擔的提出和運用證據支援自己的訴訟主張,以避免法院作出對己不利的裁判結果的責任。(使訴訟主張得到法院裁判的確認)

1、內容:

(1)主張責任。提出訴訟主張的責任。(主張是證明的前提,無主張即無訴訟)

(2)提供證據責任(狹義的舉證責任)。(並非所有提供證據的行為都是這種責任,如辯護權,法院職權取證)

(3)說服責任。運用證據對案件事實進行說明、論證。(我國強調提供證據責任,對說服責任不夠重視,因強調法官查明真相的職權)

(4)承擔不利後果的責任。(一種潛在的風險責任,並非必然發生的責任,只有不履行上述三種證明責任內容,或履行後案件仍處於真偽不明的狀態時,才實際發生——職權主義訴訟模式中,還必須在法官不能主動依職權調查清楚的情況下)

(不利後果一般表現為敗訴,但民事案件中的敗訴是實體上的不利後果,喪失實體權利或承擔實體義務,而刑事原告、行政被告的敗訴是訴訟意義上的不利後果)

2、對內容的分類(民事):

(1)行為意義上的舉證責任(1——3項內容)。一種動態的,可以在當事人之間反覆、互相轉移的舉證責任(主要是民事訴訟)

(2)結果意義上的舉證責任(第4項內容)。存在的理由:

a、法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。(司法判斷權的設定目的,及時、務必裁判)

b、法官在案件真偽不明時如何裁判。(真偽不明不等於「偽」,責任方敗訴)

(3)劃分的實踐意義:

a、行為意義上的舉證責任的確立,有利於法官正確掌握舉證責任轉換的「臨界點」,在當事人之間及時合理地轉換舉證責任。(對證明程度的正確判斷)

b、結果意義上的舉證責任的確立,為法官及時裁判真偽不明的疑難案件提供了依據。(存在問題:在案件事實真偽不明時,或久拖不決;或過分積極主動調查,有違中立立場,引起當事人一方不滿;或任意裁判;或強行調解,避免錯案追究;或責任各半)

3、證明責任與法院審理職責的關係(法院是否承擔證明責任?)。法院可以依職權主動調查收集證據,但不屬於承擔證明責任的情形,一是法院沒有自己的訴訟主張,二是法院不承擔敗訴的風險。

其上述職權產生於法院的審判權,目的在於查明案情、正確裁判。

(二)民事訴訟中的證明責任的分配

1、證明責任分配的含義:指按照一定的標準,將不同案件事實(法律要件事實)的證明責任,在雙方當事人之間預先進行分配。

2、分配的一般原則:「誰主張,誰舉證」

「主張」的含義:是乙個特定的概念,指具有實體或程式意義的法律事實,而不是一種主觀的態度或意見。就同一主張,一方當事人可以提出、贊成,對方則可以反對,前者為主張,後者則並不形成一種新的主張,而只是一種意見。

解釋第2條:「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

」(前句為行為意義上的舉證責任,後句為結果意義)

各種學說

消極事實(肯定事實)說。

外界事實說。

危險領域說。指加害人在事實上或法律上能夠支配的生活領域,如高空作業。由加害人對不存在損害事實發生的主、客觀要件承擔證明責任。

蓋然性說。主張事實存在的可能性的大小來確認證明責任。

通說是德國羅森貝克的法律要件分類說(規範說)。「主張權利者,應對產生權利的事實舉證,對方則應對權利妨礙的事實或權利消滅的事實舉證。」本質上源於誰主張誰舉證。

(大陸法系的學說)

(英美法系注重適用性)

3、舉證責任倒置

(1)含義:指對一方當事人提出的權利主張,由否定其主張成立或否定其部分事實構成要件的對方當事人承擔舉證責任的證明責任分配形式。(相對於誰主張誰舉證的「規範說」而言)

(2)我國規定。解釋第4條規定中情形:專利侵權、高度危險作業致人損害、環境汙染引起的損害賠償、建築物等致人損害、飼養動物致人損害、缺陷產品致人損害、共同危險行為致人損害、醫療行為引起的侵權。

侵權責任的證明要件(侵權行為的構成要件):客觀要件——侵權行為、損害結果、行為與結果之間的因果關係;主觀要件——過錯(故意與過失)

(1、因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟,由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔證明責任;2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟,由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔證明責任;3、因環境汙染引起的損害賠償訴訟,由加害人就法律規定的免責事由——自然災害、第三人過錯——及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔證明責任;4、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟,由所有人或者管理人對其無過錯承擔證明責任;5、飼養動物致人損害的侵權訴訟,由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔證明責任;6、因缺陷產品致人損害的侵權訴訟,由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔證明責任;7、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟,由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔證明責任;——否則承擔共同的連帶賠償責任8、因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔證明責任。)

理解:a、確立的理由是原告難以舉證(如醫療事故)或行為本身的危險性質(侵權的蓋然性大)等,為公平起見。

b、一般是部分倒置而不是全部倒置。(過錯、因果關係)(原告仍應承擔對基礎事實的舉證,如受侵害的事實、損害結果、因果關係)

4、特殊種類案件證明責任的分配:解釋第5條合同案件、第6條勞動爭議案件。

在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的,由用人單位負舉證責任。(以往實踐中,單位往往消極不舉證,而勞動者個人難以舉證)

5、證明責任分配中法官的作用:對法律、司法解釋未規定情形的自由裁量(應體現公平、誠實信信用原則)。

(1)如何體現公平原則:a、如舉證的難易。占有證據較多,舉證較容易的一方承擔較多的責任,如含有較高專業性、技術性的活動如涉及商業秘密的。

b、當事人的舉證能力。文化程度、認識能力職業專長,舉證的經濟能力。這些做法形式上不公平,似乎違反人人平等原則,但體現了實質公平。

(2)誠實信用原則的體現:對有下列情形的當事人,可以適當加重其舉證責任。

a、惡意訴訟。

b、拖延訴訟。

c、自認反覆反悔的。(不誠實)

d、毀滅證據、隱匿證據的。

e、舉證不當的。如脅迫、賄買他人作證或阻止他人作證。

(三)刑事訴訟中的證明責任

1、證明責任由控訴方承擔。(檢察、自訴人,被告人沒有新的 「主張」)

2、特殊情形下的舉證責任倒置。(巨額財產**不明罪——國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明**,本人不能說明其**是合法的,差額部分以非法所得論。但檢察機關必須首先證明劃線內容。

)**案多伴隨之。

3、被告人一方提出證據和辯解的行為是辯護權的體現,而不是履行證明責任的行為。

(1)被告人不會僅僅因為不提供證據而承受不利後果。(也非新的主張)

(2)國外(美國)用證據推進的責任,類似於舉證責任倒置。

(四)法院的查證職責不屬於證明責任

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