第三章勞動合同業務

2021-03-04 09:58:41 字數 4700 閱讀 9798

第一節勞動合同的主體資格

一、「勞動者」應達到的年齡條件

1.勞動者的最低就業年齡是16歲還是18歲?

我國勞動法規定的最低就業年齡是16周歲。

2.勞動者的法定退休年齡是多少?

國家法定的企業職工退休年齡是男年滿60周歲,女工人年滿50周歲,女幹部年滿55周歲。

二、哪些人不屬於勞動合同範圍的「勞動者」

1. 童工

《勞動法》第15條規定,禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。即,用人單位不得使用童工。即除了依照國家有關規定,履行審批手續,並保障其接受義務教育的權利,文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人外,任何用人單位都不得使用年齡不滿16周歲的未成年人。

2. 退休返聘人員

是一種民事雇用關係,受民事法律法規的調整。

3. 兼職人員

通常勞動關係只有一對,與一家用人單位存在勞動關係,再到其他的用人單位工作,就不具備簽訂勞動合同的主體資格,這樣的人員在原單位是勞動者,但在新的單位,是勞務人員,不屬於勞動法意義上的勞動者。

我國的法律對於兼職持消極否定的態度,如《勞動合同法》第39條第4項:「勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的,用人單位可以解除勞動合同。」第91條:

「用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。」

4. 在校的學生利用課餘時間或假期從事勤工助學的大學生

勞動部關於印發《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知第12條:「在校生利用業餘時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關係,可以不簽訂勞動合同。」因此在校的大學生,及時年齡已滿16周歲,因為是在校生利用業餘時間勤工助學,不視為就業,因此也不是「勞動者」。

5. 未辦理兩證的外籍員工

《外國人在中國就業管理規定》第5條:「用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可,經獲准並取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》(以下簡稱許可證書)後方可聘用。」第8條:

「在中國就業的外國人應持職業簽證入境(有互免簽證協議的,按協議辦理),入境後取得《外國人就業證》(以下簡稱就業證)和外國人居留證件,方可在中國境內就業。」

第二節勞動合同的期限

一、合同籤多久

勞動合同按照合同期限進行分類,可以分為三類:固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

經雙方協商一致,可以簽訂任何一種期限的勞動合同。

二、固定期限勞動合同

固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

從勞動者角度來說,簽訂多長時間的勞動合同?

勞動者可以毫無顧慮地與用人單位簽訂較長期限的勞動合同,因為勞動者享有無限的辭職權,只要勞動者提前乙個月書面通知單位就可以解除勞動合同,不需要經過用人單位的批准。所以,勞動者不用擔心簽較長期限的勞動合同就被捆住了。從我國立法本意上看,就是要保證勞動者的自由流動。

由於我國一直以來的勞動力市場供大於求、就業難的現狀,現實生活中勞動者選擇跳槽也是相當慎重,競爭越來越激烈,乙份稱心的工作來之不易。所以,儘管勞動者是自由的,也不會輕易選擇跳槽,勞動力市場還是相對穩定的。

對於用人單位來說,簽訂多長期限的勞動合同必須規劃和設計?

在2023年1月1日《勞動合同法》實施之前,許多用人單位的勞動合同一年一簽,甚至一年幾簽,大部分採用短期合同。用工很隨意,管理很粗放,勞動合同到期提前乙個月通知就可以終止而且不需要支付經濟補償金。

《勞動合同法》實施之後,立法上引導長期用工。一方面用人單位提出合同到期終止要支付終止經濟補償金,增加了用工成本。另一方面,用人單位連續訂立兩次固定期限勞動合同再續訂的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同以外,用人單位必須訂立無固定期限的勞動合同。

比如,還是按照一年一簽的老辦法,在2023年以後簽了兩次,就意味著1+1=無固定期的概念。所以,初次簽訂合同時間不宜太短,一般兩年、三年為宜,用好試用期,對試用期內不符合錄用條件的及時解除,合同期滿不想用的辦理終止手續。

三、無固定期限勞動合同

無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。沒有特殊的情況,一般要履行到勞動者退休。在北京市無固定期限勞動合同示範文字中表述為:

只約定勞動合同的生效日期,不約定終止日期,是無固定期勞動合同的的約定方式。

(一)訂立無固定期限勞動合同的情形

1. 雙方自願可以訂立無固定期限勞動合同

2. 具備以下法定情形,用人單位必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同:

第一種情形:勞動者在該用人單位連續工作滿十年的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。

工齡如何計算?《勞動合同法實施條例》第9條進一步明確,連續工作滿10年的起始時間,應當自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法施行前的工作年限。《勞動合同法實施條例》第10條補充規定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合併計算為新用人單位的工作年限。

原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

勞動者在同一家用人單位連續工作滿十年,是勞動者要求用人單位訂立無固定期限勞動合同的法定條件,《勞動合同法》比《勞動法》放寬了條件,取消了雙方同意續延勞動合同這一致命要件。

第二種情形:用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。

第三種情形:連續訂立兩次固定期限勞動合同,且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形,續訂勞動合同的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。

連續訂立固定期限勞動合同的次數,自《勞動合同法》施行後簽訂固定期限勞動合同開始計算。《勞動合同法》2023年1月1日生效,因此,凡是2023年1月1日以前訂立的固定期限勞動合同,不計算次數,2023年1月1日以後訂立的固定期限勞動合同開始計算次數。

第四種情形:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,勞動者提出訂立勞動合同的,應當訂立無固定期限勞動合同。

該法定情形是督促用人單位及時與勞動者簽定勞動合同,是對不籤書面勞動合同的一種懲罰。

綜上,在上述法定情形出現的情況下,除了勞動者主動要求簽訂固定期限勞動合同,勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的,用人單位沒有否決權,最終訂立無固定期勞動合同的決定權在勞動者而不在用人單位。

(二)無固定期限勞動合同≠鐵飯碗

勞動者同時應警惕這樣的誤區,無固定期限勞動合同並不等於鐵飯碗,對於無固定期限勞動合同用人單位雖不能用合同到期來終止合同,但只要具備解除的法定情形、解除的依據、履行解除的法定程式,無固定期限勞動合同同固定期限勞動合同一樣是可以解除的,所以,並不等於勞動者簽訂了無固定期限勞動合同就進了保險箱,高枕無憂了。

很多用人單位把無固定期限合同視為洪水猛獸,畢竟我國法律對於解雇制度過於嚴格,對於解除的原因、解除的依據、解除的程式是否合法等完全由用人單位來舉證,如果解除不成立被撤銷,勞動者可以要求恢復工作繼續履行無固定期限的勞動合同,勞動者不要求繼續履行的或勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當按照經濟補償標準的二倍支付賠償金。所以,解除不成立後果很嚴重,這也是用人單位擔憂之處,在引導長期用工這種情況下,作為用人單位一方必須重視制度建設,建立和完善規章制度,獎勤罰懶建立和完善獎懲制度、考勤制度、考核制度等用工制度,與勞動者密切相關的作為獎懲依據的重要內容做成《員工手冊》,人手一冊, 按制度辦事進行有效管理。

四、以完成一定工作任務為期限勞動合同

以完成一定工作任務為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致,可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。在北京市以完成一定任務為期限勞動合同示範文字中表述為:

在實踐中,建築施工行業多採用以完成一定工作任務為期限的勞動合同,通常以某一建設專案竣工為終止期限;還有培訓行業,以完成某期培訓或完成某個培訓專案為終止日期;技術研發,以完成某項技術開發為期限等使用以完成一定工作任務為期限的勞動合同,以及一些具有季節性、非常規性、訂單性用工的也可以使用以完成一定工作任務為期限的勞動合同。如奧運會期間,某**編輯部為了應對奧運會期間的外文發稿要求,需要在奧運會期間使用若干翻譯,這樣,勞動者可以和某**簽訂以完成奧運稿件翻譯工作為期限的勞動合同。

使用以完成一定工作任務為期限的勞動合同必須注意的是,要明確終止的標誌性界限,不要引起爭議,比如前面所說的建築施工行業多通常以某一建設專案竣工為終止期限;如果約定蓋完樓作為終止的期限就會產生爭議,蓋完樓是指竣工日期、還是驗收日期、還是交付使用日期具有不確定性將來容易引發爭議。

第三節工作內容和工作地點

一、工作內容

(一)如何約定工作內容

通常勞動合同中都要求有對工作內容的約定,工作的內容,即工作崗位,指勞動者被聘用到何崗位,擔任何種職務,負責什麼樣的工作。通常還會包括崗位職責、工作的範圍和應達到的質量標準。在北京市固定期限勞動合同示範文字中表述為:

第四條乙方同意根據甲方工作需要,擔任崗位(工種)工作。

第六條乙方工作應達到

標準。律師提示:

1.勞動者要警惕過於苛刻的崗位職責。

勞動者應當認真閱讀用人單位制定的工作內容和崗位標準,看單位要求完成的工作是否過於苛刻,如果經過努力是不可能達到的,那就要慎重考慮,因為一旦簽訂自己達不到的崗位標準,用人單位是有權利用該崗位職責進行考核的,如果達不到崗位職責的標準認定為不勝任工作,第一次用人單位有權利調崗,經調崗或培訓後第二次不勝任的,用人單位有權利解除勞動合同。

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