2019第一章建設工程合同管理法律基礎

2021-03-04 09:58:12 字數 5345 閱讀 1829

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【本章內容框架】

第一節合同法概述

第二節合同的訂立

第三節合同的效力

第四節合同履行、變更和轉讓

第五節合同的終止

第六節違約責任

第七節合同爭議的解決

第一節合同法概述

1.合同的概念

■一般概念

◇平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議

■狹義(我國的《合同法》)

◇規範財產流轉關係的債權債務合同

■廣義◇債權債務關係

◇身份關係:如婚姻、收養、監護、勞動等

■建築市場主體(六方)以及相互之間的合同關係

◇建設單位(開發商、甲方)

◇勘察設計單位

◇施工單位

◇諮詢單位

◇監理單位

◇材料裝置**單位

■合同概念的進一步解釋

◇合同的締結必須由雙方當事人協商一致才能成立-成立

◇合同當事人作出的意思表示必須合法-生效

◇合同中所確定的權利義務,必須是當事人依法可以享有的權利和能夠承擔的義務

2.合同法的基本原則

■平等原則

◇當事人的法律地位平等

◇合同訂立應平等協商

■自願原則(四自由)

◇有訂或不訂的自由-決策

◇有選擇和誰訂的自由-物件

◇有決定合同內容的自由-內容

◇有決定合同形式的自由-形式

■公平原則

◇權利與義務對應,當事人利益均衡

◇顯失公平的合同,屬於可變更或可撤銷合同

■誠實信用原則

◇在合同訂立階段,應如實說明各自情況

◇在合同履行階段應相互協作

■遵守法律法規和公序良俗原則

◇公序良俗可理解為公共秩序和善良風俗

◇如出現法律未規定的情況,司法時可按此價值標準進行判斷

3.合同的分類

■按合同的種類分(15類)

■計畫合同與非計畫合同

■雙務合同與單務合同

■諾成合同與實踐合同

■主合同與從合同

■有償合同與無償合同

■要式合同與不要式合同

第二節合同的訂立

1.合同的形式

1.1 合同形式分類

■按外在表現

◇書面形式-合同書、信件、傳真、電報、電子郵件

◇口頭形式-當面、**

◇其他形式-公證、審批、登記

■按產生的依據分

◇法定形式

◇約定形式

1.2 合同形式的原則

■合同法頒布前,以要式為原則,合同法頒布後,以不要式為原則

■採用不要式的理由(四理由)

◇合同本質要求-以當地當事人內在的真實意思為準,不以外部表現形式

◇市場經濟要求-要求商品的流轉迅速、方便

◇國際公約的要求-大多數國家為不要式

◇電子技術的影響-實現了合同無紙化平台

1.3 合同形式欠缺的法律後果

■合同尚未定立,或未按要約合同格式訂立,但一方已經履行了主要義務,對方接受的,視為合同成立

■在建設工程領域中的主要案例

◇雙方未簽訂書面施工合同,但已進行了施工,在施工任務完成後,發包人必須支付工程價款

◇工程師發布口頭指令,但沒有以書面形式確認,但承包人有證據證明工程師確實發布過指令的,也應確認這種指令的效力

【2023年真題】

◆某小型施工專案,甲乙雙方只訂立了口頭合同。工程完工後,因甲方拖欠乙方工程款而發生糾紛,應當認定該合同( )。

a.未成立

b.補籤後成立

c.成立

d.備案登記後成立

提示:參見教材p25

[答疑編號500006020101:針對該題提問]

1.4 合同的內容

■一般內容

◇當事人名稱或姓名、住所

◇標的-是首要條款,主要為物、勞務、智力成果、工程專案

◇數量◇質量◇價款或報酬

◇履行期限、地點和方式-施工合同的履行地點是工程所在地

◇違約責任

◇解決爭議的方法

■質量標準

◇強制性標準,必須執行

◇推薦性標準,國家鼓勵當事人自定,但一經確定,即具有法律效力

■當事人沒有約定質量標準的處理方法

◇有國家標準,依國家標準執行

◇無國家標準,依行業標準執行

◇無行業標準,依地方標準執行

◇無地方標準,依企業標準執行

2.要約

■概念◇希望和他人訂立合同的意思表示。要約和承諾是合同的兩個必經階段。

■要約條件

◇內容具體確定

◇一經受要約人承諾,合同即成立(必須以締結合同為目的)

◇必須向相對人發出,由相對人承諾

◇必須具有合同的一般條款

■要約邀請

◇希望他人向自己發出要約的意思表示(非合同成立的必經過程)

◇主要有價目表、招標公告、商業廣告等

◇商業廣告內容如符合要約規定,視為要約

■【重點難點】在建築領域哪些檔案是要約,哪些是要約邀請

◇招標公告、招標檔案屬於要約邀請,因為招標檔案中缺乏最重要的條款-**

◇投標檔案屬於要約

■要約的撤回

◇要約發生法律效力之前,使其不發生法律效力

◇時間在要約到達受要約人之前或同時

■要約的撤銷

◇要約發生法律效力之後

◇時間在受要約人發出承諾通知之前

■要約不得撤銷的情形

◇要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷

◇受要約人有理由認為要約是不可撤銷,並已經為履行合同做了準備

■【重點難點】要約的撤回與撤銷的區別

◇發生時間上-要約的撤回發生在要約生效之前,而要約的撤銷發生在要約生效之後

◇效力上-要約的撤回是使乙個未發生法律效力的要約不發生法律效力。而要約的撤銷是使乙個已發生法律效力的要約失去法律效力

【2023年真題】

◆下列檔案中,屬於訂立合同要約檔案的是( )。

a.招標公告

b.資格預審合格通知書

c.投標書

d.中標通知書

提示:參見教材p27

[答疑編號500006020102:針對該題提問]

【2023年真題】

◆按照《合同法》規定,要約人撤銷要約的通知應在( )到達受要約人,才能取消該項要約。

a.要約到達受要約入之前

b.受要約人發出承諾通知之前

c.承諾通知到達要約人之前

d.受要約人發出承諾通知之後

提示:參見教材p27

[答疑編號500006020103:針對該題提問]

【2023年真題】

◆依據《合同法》的規定,下列檔案中,屬於要約的是( )。

a.招標公告

b.投標書

c.寄送的價目表

d.招股說明書

提示:參見教材p27

[答疑編號500006020104:針對該題提問]

【2023年真題】

◆根據《合同法》規定,要約撤回和要約撤銷的主要區別有( )。

a.要約所處法律效力狀態不同

b.撤回和撤銷的目的不同

c.撤回和撤銷的通知到達受要約人的時間要求不同

d.受要約人對要約知曉的情況不同

e.對要約人的約束條件不同

提示:參見教材p27

[答疑編號500006020105:針對該題提問]

3.承諾

3.1 承諾的概念與條件

■概念◇受要約人作出同意要約的意思表示

■承諾的條件

◇承諾必須由受要約人作出

◇承諾只能向要約人作出

◇承諾的內容應當與要約的內容一致

◇承諾必須在承諾期限內發出,超期一般為新要約

■承諾對要約原內容有變動的處理

◇受要約人對要約內容作出實質性變更的,視為新要約

◇受要約人對要約內容作出非實質性變更的,一般認為承諾有效

■【重點難點】

◇招標公告-要約邀請

◇拍賣公告-要約邀請

◇招標檔案-要約邀請

◇投標檔案-要約

◇中標通知書-承諾

3.2 承諾的期限與起算日

■承諾的期限

◇在要約規定的期限內作出(承諾期限從要約到達受要約人開始計算)

◇如要約沒有規定期限

﹥以對話方式作出,應當即作出承諾,另有約定除外

﹥要約以非對話方式作出,承諾應在合理期限內到達

■承諾期限的始算起點

◇信件或電報,信件載明或電報交發之日起算

◇信件未載明日期,自信件郵戳日開始計算

◇以**、傳真等方式作出的,自要約到達受要約人時計算

3.3 承諾遲到的處理

■超期(受要約人原因)

◇受要約人超過承諾期限發出承諾,致使承諾遲延到達要約人

◇除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外為新要約(對方認可有效)

■延誤(客觀原因)

◇受要約人發出的承諾由於外界原因而延遲到達要約人

◇除要約人及時通知受要約人不接受外,一般情況下承諾有效(參照不可抗力的原理)

3.4 承諾的撤回

■在承諾生效之前,承諾人阻止其發生法律效力

■撤回承諾通知應先於或與承諾通知同時到達要約人

■要約可以撤回也可以撤銷,但承諾只能撤回不可以撤銷。

【難點】要約有撤回和撤銷兩種,而承諾只有撤回,因為承諾生效時合同成立,只能在合同成立前撤回,而合同成立後再撤,叫違約。

3.5 要約和承諾的生效

■生效方式種類

◇投郵主義

◇到達主義(我國採用)

◇了解主義

■要約的生效(到達主義)

◇要約到達受要約人時生效

◇承諾的通知送達給要約人時生效

■資料電子檔案形式到達時間的判定

◇收件人指定系統:資料進入該系統的時間

◇收件人未指定系統:資料進入收件人任何系統的首次時間

4.合同的成立

4.1 不要式合同的成立

■時間◇承諾生效時合同成立

■合同成立地

◇要約生效地為合同成立地

◇資料電文形式,收件人的主營業地為合同成立地

◇沒有主營業地的,經常居住地為合同

4.2 要式合同的成立

■自雙方當事人簽字蓋章時合同成立

■多數時簽字或蓋章有一項即算成立

■以信件、資料電文形式訂立的,簽訂確認書時合同成立

【2023年真題】

◆在法律和當事人雙方對合同形式、程式均沒有特殊要求時,則合同成立的時間為( )日。

a.要約生效

b.承諾生效

c.附生效條件的合同條件具備

d.附生效期限的合同期限屆至

提示:參見教材p29

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