法律法規有關建設工程轉包分包的規定
一、適用法律
《建築法》—《中華人民共和國建築法》，2023年11月1日頒布，2023年3月1日起施行。
《合同法》—《中華人民共和國合同法》，2023年3月15 日頒布，2023年10月1日起施行。
《招標投標法》—《中華人民共和國招標投標法》，2023年8月30日頒布，2023年1月1日起執行。
二、名詞解釋
發包—發包是指依照雙方議定的條件把建築、加工、訂貨等任務包給企業單位承辦。
承包—承包是指依照雙方議定的條件接受並完成（工程、利潤、訂貨、產量等）任務。
肢解—肢解是指古代一種割去四肢的酷刑，現比喻完整的國土、體系、建設工程等被分割。
轉讓—轉讓是指把自身擁有的物件、應享有的權利、應承辦完成的工程（供貨）等以一定的方式讓給他人的行為。
轉包—中標專案的轉包，是指中標人將其承包的中標專案倒手轉讓給他人，使他人實際上成為該中標專案的新的承包人的行為。
分包—中標專案的分包，是指對中標專案實行總承包的單位，將其總承包的中標專案的某一部分或某幾部分，再發包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項下的分包合同，此是中標人就成為分包合同的發包人。
三、法律規定
（一）《建築法》第二十八條規定
禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。
（二）《建築法》第二十九條規定
建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
（三）《合同法》第二百七十二條規定
發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由乙個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
（四）《招標投標法》第四十八條規定
中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標專案。中標人不得向他人轉讓中標專案，也不得將中標專案肢解後分別向他人轉讓。
中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標專案的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應得資格條件，並不得再次分包。
中標人應當就分包專案向招標人負責，接受分包的人就分包專案承擔連帶責任。
（五）《招標投標法》第五十八條規定
中標人將中標專案轉讓給他人的，將中標專案肢解後分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標專案的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包專案金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，並處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。
四、法律責任
中標人違法轉包、分包的，應承擔什麼樣的法律責任？
按照《招標投標法》第五十八條的規定，中標人違法轉包、分包的，應承擔的法律責任包括：
1.轉讓、分包無效。《招標投標法》關於禁止中標人轉讓中標專案，禁止中標人違法分包的規定屬於法律的強制規定。
中標人違反這些規定所簽訂的轉包、分包合同屬於《合同法》第五十二條規定的無效合同，轉包、分包不具有法律效力。
2.罰款。處罰物件是實施違法行為的中標人，罰款的金額為轉讓或分包專案金額的千分之五以上千分之十以下，具體數額由作出處罰決定的行政機關根據中標人違法行為的情節輕重決定。
3.有違法行為的，沒收違法所得。沒收違法所得，是指有關行政執法機關根據法律、法規的規定，將當事人的非法所得強制無償收歸國有的一種行政處罰。
此處所稱的違法所得，是指中標人違法轉讓和分包獲得金錢收入，按照招標投標的規定，這些收入應當沒收。
4.可以責令停業整頓。責令停業，是指國家行政機關對違反行政管理秩序的企業、事業單位、個體工商戶，限其在一定期限內停止生產或經營的一種行政處罰，屬於行為罰的一種。
本條規定的責令停業是一種供選擇的行政處罰方式，行政執法機關應根據中標人的實際情況決定是否採用。
5.情節嚴重的，吊銷營業執照。吊銷營業執照，是指國家行政機關對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織依法實行剝奪當事人從事某項生產和經營活動的一種行政處罰。
是一種比較嚴厲的行為能力罰。根據招標投標法第五十八條的規定，只有中標人非法轉讓、分包的行為情節嚴重的，行政機關才應採取這種處罰方式。
五、規定釋義
（一）關於轉包問題
依照《招標投標法》第四十八條第一款的規定，中標人要按照合同約定完成中標專案，不得將中標專案轉包給他人。
1.招標投標實質上是一種特殊的簽訂合同的方式。招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人並與之訂立合同。
中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標專案，不得將合同轉包給他人。
2.所謂轉包是指中標人將其承包的中標專案倒手轉讓給他人，使他人實際上成為該中標專案的新的承包人的行為。
從實踐中看，轉包行為有很大的危害性。一些中標人將其承包的中標專案壓價倒手轉讓給他人，從中謀取不正當利益。從工程建設領域來看，中標人轉讓中標專案，形成「層層轉包、層層扒皮」的現象，最後實際用於工程建設的費用大為減少，導致嚴重偷工減料；一些建設工程轉包後由不具備相應資質條件的包工隊承攬，留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。
中標人擅自將其承包的中標專案轉包，也違反了合同法律的規定，破壞了合同關係應有的穩定性和嚴肅性。
從合同法律關係上講，轉包行為屬於合同主體變更的行為，中標專案轉包後，中標人由原承包人變更為接受轉包的新的承包人，中標人對合同的履行不再承擔責任。而按照合同法的基本原則，合同一經依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，這裡的變更包括合同內容的變更和主體的變更等。招標採購合同的訂立是招標人和中標人雙方的行為。
招標投標活動中，招標人按照公開、公平公正的原則，經過一系列嚴格程式後，擇優選定中標人與其訂立招標採購合同。中標人將中標專案轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的利益，法律對此是不允許的。
3.上述關於禁止轉包的規定，與《建築法》和《合同法》的規定是一致的。《建築法》第二十八條規定：
「禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。」《合同法》第二百七十二條也規定：「承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人或者將其承包的全部工程以分包的名義分別轉包給第三人。
」三部法律分別從不同的角度對工程專案的轉包作出了禁止性規定，必須嚴格遵照執行。
（二）關於分包問題
1.《招標投標法》第四十八條第二款規定，中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標專案的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，並不得再次分包。
對此《建築法》和《合同法》都有相應的規定。
《建築法》第二十九條規定：「建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
」「建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。」「禁止分包單位將其承包的工程再分包。
」《合同法》第二百七十二條中規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將其的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。
所謂中標專案的分包，是指對中標專案實行總承包的單位，將其總承包的中標專案的某一部分或某幾部分，再發包給其他的承包單位，與其簽訂總承包的合同項下分包合同，此時中標人就成為分包合同的發包人。招標採購合同是指招標人與由其選定的中標人之間簽訂的合同。原則上說，合同約定的中標人的義務，都應當有中標人自行完成。
但是，對某些招標專案，例如大中型建設工程和結構複雜的建設工程來說，實行總承包與分包相結合的方式，允許承包人在遵守一定條件的前提下，將自己總承包工程專案中的部分非主體、非關鍵性工作專案分包給其他承包人，以揚長避短，發揮各自的優勢，這對提高工作效率，降低工程造價，保證工程質量以及縮短工期，都有好處。
2.按照《招標投標法》第四十八條第二款的規定，中標專案的分包必須遵守以下規定：
（1）中標人只能將中標專案的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；
（2）為防止中標人擅自將應當由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給中標人所不信任的承包單位，分包的工程必須是招標採購合同約定可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經招標人認可；
（3）為了防止某些中標人在拿到工程專案以後以分包的名義倒手轉讓，損害招標人的利益，破壞市場秩序，強調中標專案的主體性、關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得分包。
（4）分包只能進行一次，接受分包的人不得再次分包。
（三）分包責任問題
中標人和接受分包的人對招標人承擔什麼責任？
依照《招標投標法》的四十八條第三款的規定，中標人應當就分包專案向招標人負責，接受分包的人就分包專案承擔連帶責任。
在總包與分包相結合的承包形式中，存在總承包合同即招標採購合同與分包合同兩個不同的合同關係。招標採購合同時招標人與中標人之間訂立的合同，中標人應當就招標採購合同的履行向招標人承擔全部責任，即使中標人根據合同的約定或者經招標人同意，將招標採購合同範圍內的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人的，中標人也得對分包的工作向招標人負責。這就要求中標人應當慎重選擇分包人，並加強對分包專案的管理。
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