浙江省高階人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程
近年來隨著經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經深入調研，並廣泛徵求意見，現就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。
一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？
建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，並在資金、技術、裝置、人力等方面給予支援的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支援。
二、如何認定未取得「四證」而簽訂的建設工程施工合同的效力？
發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。
發包人未取得建設用地使用權證或建築工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？
建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但並不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。
四、如何認定當事人約定的保修期低於法律規定的最低保修期限的條款的效力？
建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低於國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。
五、如何認定開工時間？
建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出後，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。
六、如何認定工期順延？
發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。
七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？
發包人已組織驗收並在相關檔案上簽字確認驗收合格，後又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。
八、如何把握工程質量鑑定程式的啟動？
要嚴格把握工程質量鑑定程式的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議並提供了初步證據的，可以啟動鑑定程式。
九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？
承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規範標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。
十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？
雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯絡單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。
十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？
要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、專案經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應許可權。
十二、能否調整總價包乾合同的工程量、工程價款？
建設工程施工合同採用固定總價包乾方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包乾範圍明確的，可相應調整工程價款；總價包乾範圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。
十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？
建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。
十四、承包人能否直接請求按照竣工結算檔案結算工程價款？
建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算檔案後一定期限內予以答覆，且逾期未答覆則視為認可竣工結算檔案的，承包人可以請求按照竣工結算檔案進行工程價款結算。
建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算檔案後一定期限內予以答覆，但未約定逾期不答覆則視為認可竣工結算檔案的，承包人不能請求按照竣工結算檔案確定工程價款。
建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算檔案後未答覆則視為認可竣工結算檔案，但未約定答覆期限，且經承包人催告後，發包人仍不予答覆的，人民法院可根據實際情況確定合理的答覆期限，但答覆期限不應超過60天。
建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設工程施工合同（示範文字）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算檔案結算工程價款。
十五、如何認定「黑白合同」？
認定「黑白合同」時所涉的「實質性內容」，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程專案性質的書面檔案，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的「招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議」。
十六、對「黑白合同」如何結算？
當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。
當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，並在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。
十七、啟動工程量和工程價款鑑定程式，應該注意哪些問題？
當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法採取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑑定；雙方當事人均不申請鑑定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑑定的，由其承擔舉證不能的法律後果。
訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑑定機構對工程價款進行了鑑定，訴訟中一方當事人要求重新鑑定的，不予准許，但確有證據證明鑑定結論具有最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。
一審訴訟期間對工程價款進行了鑑定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑑定或補充鑑定的，不予准許，但確有證據證明鑑定結論具有最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。
二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑑定的，可予准許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。
人民法院應避免隨意、盲目委託鑑定和不必要的多次、重複鑑定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委託鑑定。
十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？
發包人收到承包人竣工驗收報告後，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。
十九、如何認定建設工程施工合同關於工期和質量等獎懲辦法約定的性質？
建設工程施工合同關於工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支援。
二十、合同無效是否影響關於工程質量的約定、承諾的效力？
建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。
二十一、承包人能否一併請求逾期支付工程款的違約金和利息？
承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。
二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠於行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款範圍內可以主張工程價款優先受償權。
二十三、實際施工人可以向誰主張權利？
實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋
（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）
根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。
第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支援；
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