【摘要】
讓與擔保制度是在德國民法典以外,由於社會經濟發展的強烈需要而發展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所採用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領養，其中最具爭議的是該制度的法律構成。理論界對此一直存在爭議，有所有權構成說、擔保權構成說與介於兩者之間的期待權構成說，但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構成問題。
本文從物權的公示公信原則出發，將雙方當事人的權利分為形式上的權利（公示上的所有權）與實質上的權利（真實所有權）。在對外效力上，形式上的權利只要有充分的公示，就優於實質上的權利，而在對內效力上，形式上的權利則不得對抗實質上的權利。此外，通過對傳統所有權理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權。
因而實質上的權利不僅要受形式上的權利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權的限制，此種限制表現為實質權利人處分擔保物時不得侵害擔保權。從這兩點出發,本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構成。
讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信託行為理論並吸納日耳曼法上的信託成分，經由判例學說之百年勵煉而逐漸發展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經超過了動產質押權，成為動產擔保物權中最為活躍的形式。
在台灣地區，學說與實務亦承認此種擔保形態。讓與擔保發源甚早而今仍能復甦並盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規定的擔保方式，且其轉移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產生之初及發展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為「私法交易上的私生子」。
但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，並一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國台灣地區著名學者謝在全先生的總結，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產質權與動產抵押權相比較，讓與擔保的動產標的物僅以具有讓與性為已足，範圍甚廣，且於設定讓與擔保後，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現代商業社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發揮其擔保價值；三是讓與擔保可節省抵押權與質權實行之勞費，並避免拍賣程式中換價過低的不利。
讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者並無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為「賣渡擔保」。
狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關係，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為「讓渡擔保」。對於兩者的基本區別，2023年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，
讓渡擔保存在被擔保債權。 讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉標的物所有權於債權人，並且僅為此目的而有移轉的意思，於債務清償後，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償的非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。
一、讓與擔保制度法律構成各學說之簡介
讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權移轉給債權人，債權人在法律外觀上表現為所有權人。然而，即使標的物的所有權移轉了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現出其形式與實質的衝突，即移轉所有權的形式與設定擔保的實質發生衝突。
基於這種形式與實質的衝突，讓與擔保這種新擔保方法融進民法，就有必要研究讓與擔保的法律構成。有學者認為讓與擔保是判例所創設的擔保物權制度，因此在對其進行規制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內容或有關當事人之間權利義務關係的確定，應委諸於當事人的自治。 但是，關於讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決於讓與擔保的法律構成問題。
讓與擔保的法律構成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關係。儘管關於讓與擔保的法律構成的學說眾多，但基本上可以分為所有權的構成與擔保權的構成以及介於兩者之間的折衷說。所有權的構成主要注重於債務人移轉標的物所有權於債權人的法律形式，而擔保權的構成則注重於債務人移轉標的物所有權於債權人的經濟目的即其作為擔保債權的實質功能，折衷說則介於兩者之間。
（一）所有權的法律構成理論
1、 相對的所有權轉移說（關係的所有權說）
該說認為，標的物的所有權在讓與擔保中僅僅發生相對的所有權轉移，即在對第三人的外部關係上，所有權發生轉移，而在當事人之間的內部關係上，所有權並不轉移。該說提倡將關係的所有權說作為承認信託人在受託人破產的場合享有取回權的根據。即在信託行為場合，所有權被區分為實質的所有權和形式的所有權，對第三人而言，受託人是所有權人，而在當事人之間，信託人是所有權人，受託人只是擁有管理他人財產的許可權而已。
此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據，則對於第三人而言，受信人無疑是完全的所有權人，但是其在內部關係上卻並非所有權人。 相對的所有權轉移說並未被德國的通說和判例作為信託行為的法律性質基礎理論而採用，而在日本卻為判例所採用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，並且較好的兼顧到讓與擔保中轉移所有權的法律形式與設定擔保的實質目的之間的平衡。
但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者lang認為，所有權的絕對性即所有人可以向任何人主張權利，是私法上的神聖原則，儘管法律可能因特定的理由而設有例外規定，但除此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權。此外，根據日本所承認的一物一權原則，物權的信託行為是無效的，而只應當承認債權的信託行為。
［5］2、 絕對的所有權轉移說（信託讓渡說）
絕對的所有權轉移說是以羅馬法上的信託fiducia為原型的理論。該說認為所有權等權利通過信託行為而完全地轉移給受託人，但受託人受到「不能在信託目的之外利用標的物」的債權約束，即讓與擔保的法律構成是 「所有權的讓渡＋債權的
約束」。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據。但是，該說在讓與擔保的內容與形式關係上過分強調形式而忽視實質內容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現實活動中地位強弱差別；在法律功能發揮上偏重於行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定人處於十分不利的地位。
［1］此外，在債權人破產的場合，德國在採用絕對的所有權轉移說的同時，將設定人的取回權作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權轉移說並不能對讓與擔保作出妥當的解釋。日本學說則將絕對的所有權轉移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。
（二）擔保權的法律構成理論
1、 授權說
該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權或處分權授予給債權人而已，所以讓與擔保權人雖然在外觀上是所有權人，但當事人之間並沒有真正轉移所有權的意思。在讓與擔保設定之後，由於當事人之間並無轉移標的物所有權的真正意思，因此所有權實際上並未轉移而僅僅使債權人具有所有權人的外觀，設定人只是根據擔保債權的目的賦予債權人以擔保物權的處分權而已。授權說與所有權的構成相較而言，使讓與擔保權人的地位過於薄弱，從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權的實益。
此外，如果採納授權說，那麼對於當事人之間的轉移所有權的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉移所有權的效力，才能將當事人之間的法律關係還原為處分權授權的本質，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］
2、 質權說
該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為儘管立法者的最初意旨在於通過公示原則來阻止隱藏的質權，但是讓與擔保最終戰勝了這一點並通過習慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構成不應當再限於以往那樣通過將完全的所有權委託給債權人並使其擔負債權性義務的形式，即「所有權絕對轉讓＋債權的約束」的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，採取賦予債權人以擔保權即質權人地位的構成。［3］ 該說在債務人被強制執行或破產的場合不承認讓與擔保權人的第三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的許可權歸於弱小。
並且該說完全採取從讓與擔保轉移所有權的實質目的出發，從而完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外觀，因而該說並不能完全說明讓與擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉移占有的場合，質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。
3、 抵押權說
該說由日本學者公尺倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產是，其設定值是在該標的物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產讓與擔保方面的問題。
［4］4、 擔保權說
該說在抵押權說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權的構成，必須具有與擔保權相適應的公示方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，並進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由於強調讓與擔保以完全的擔保權的基礎，並且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權的構成時，由於公示層面上的制約，讓與擔保的成立範圍本身將被大大縮減。
儘管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至
法律性質之上。［1］
（三）折衷說
1、 設定人保留權說（二段物權變動說）
該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移於擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之後所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在於所有權即不完全屬於設定人也不完全屬於擔保權人。
但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由於設定人保留權的內容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內容，從而導致如下情形：其不是從法律構成中賦予當事人各自的許可權，而是從結果的妥當性中匯出當事人的許可權。
在占有轉移型動產讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說在不動產讓與擔保方面也存在理論困難。［2］
2、 附解除條件說（期待權說）
該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標的物根據物權的效力當然的復歸於設定人，因此設定人擁有以回覆擔保物所有權為內容的物權的期待權。作為所有權構成論與擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關係存在的過程中，所有權處於不確定狀態。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據債務的償還，在保留所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。
［3］期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。
在日本學界，則通過將該說與「二段物權變動說」進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質疑。
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