所屬分類：資料/知識/短文->工程合同資料**：網際網路編制日期：2011-12-12點選:356
房地產抵押貸款的法律風險與防範
目前全國房地產市場處於「**」之中，雖然國家、地方不斷出台調控政策措施，如果房地產市場一旦衰退，將對銀行的信貸資金將構成巨大的風險，其「殺傷力」不可低估。房地產抵押貸款相對於保證貸款風險較小，但目前房地產抵押貸款潛在著較大的法律風險，不能不引起銀行高度的警覺和重視，有必要對房地產抵押貸款採取有效防範措施，以防止信貸資產
的流失。
一、房地產開發抵押貸款的風險和防範
1、房地產開發應具備「四個證」，按照《建設部、國家計委、財政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務總局關於加強房地產市場巨集觀調控促進房地產市場健康發展的若干意見》的規定，「對未取得土地使用權證書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證的專案，不得發放任何形式的貸款。」按照《擔保法》司法解釋第四十八條規定「以法定程式確認為違法、違章的建築物抵押的，抵押無效。」不具備「四證」建築起來的房產應
屬於違章建築，因此銀行不應向「四證」不齊的開發商發放房地產抵押貸款。
2、房地產開發建築承包商優於抵押權人受償。
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。
建設工程的價款就該工程的折價或者拍賣的價款優先受償。」而《最高人民法院關於建設工程優先受償權問題的批覆》第一條進一步明確規定：「人民法院在受理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認
定建築工程的承包人的優先受償權優先於抵押權和其他債權。」因此如果借款人欠銀行貸款(房地產抵押貸款)，又欠建築工程款，那麼按照上述法律規定建築工程款優先於銀行抵押貸
款受償。
銀行應採取以下兩種方式防範這種貸款風險：一是認真執行貸款「三查」制度，切實做好貸前調查，查明防地產開發商是否欠建築商建築工程款;二是根據意思自治的原則，由建築商作出放棄建築工程優先受償的書面承諾;三是通過借款人要求建築商對借款本息承擔連帶
保證責任。
二、房產抵押貸款的風險與防範
1、商品房預購人對房產抵押權人的對抗權問題。《最高人民法院關於建築工程價款優先受償權問題的批覆》第二條規定：「消費者交付購買商品房的全部或大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
」第一條規定：「人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權人。」所以從上述規定可以看出來，即使辦理了抵押貸款登記，銀行的房產抵押貸款也排在商品房預購者、建築商優
先受償權之後。
2、房產抵押期限問題。實踐當中房屋管理部門內部規定貸款期限與抵押權必須一致，人為地為抵押權設定了期限，如貸款到期未還，抵押權過期失效或房產部門主動撤銷抵押權，給貸款造成很大的風險，而按照《擔保法》及司法解釋的規定，抵押權與債權同時存在，同
時消滅。登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續，不具有法律約束力。因此，銀行應看到這種矛盾情況，從法理上講，行政部門內部規定與法律相牴觸的，部門內部規定自然無效，但為減少貸款風險和避免不必要的法律糾紛，可採取變通做法，在到房產部門辦理登記時，把房產抵押擔保合同中的貸款期限盡量約定較長一些，這樣就避免了
抵押權過期問題。
3、家庭房產抵押貸款風險問題。家庭房產房產證上雖然註明房產屬於一人，但實質上
屬於家庭共有財產，只有一人辦理抵押手續，將導致抵押無效。家庭財產在法律上被認為是一種共有財產，按照《擔保法》司法解釋第五十四條規定：「共同共有人以其共有財產設定
抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。」
因此銀行在辦理此類貸款時，應讓房產共有人即夫妻雙方都簽字，表示夫妻雙方都同意
用家庭房產抵押貸款，防止因一方不知情、離婚、假離婚等導致抵押無效。
4、已租賃房屋抵押貸款和已抵押房屋租賃問題。
一是按照《擔保法》司法解釋第六十五條規定：「抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現後，租賃合同在有效期內對抵押的受讓人繼續有效。」從上述規定看出，如果借款人將出租的房產抵押給銀行，銀行實現抵押權後，銀行仍受租賃合同的約束，不能將房產重新辦理出租。
為防範此類風險，對未出租的抵押人要求出具未出租書面證明，對已出租的要求
承租人書面放棄優先權。
二是按照《擔保法》司法解釋第六十六條規定：「抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現後，租賃合同對受讓人不具有約束力。」因此銀行應弄清楚出租是在抵押前，還是在
抵押後，如果是在抵押後出租的，租賃合同對銀行不具有約束力。
5、「借新還舊」房產抵押風險與防範
「借新還舊」的舊貸款與新貸款是兩個借貸法律關係，舊貸款還清後，舊的債權也就消滅，按照《擔保法》的規定，抵押權也同時消滅，所以用不存在的抵押權來對新的貸款進行擔保
是無效的。
因此銀行在辦理「借新還舊」過程中，舊的房產抵押貸款還清後，在辦理新貸款的同時，
應重新辦理房產抵押登記，以保證新抵押權對新貸款的有效擔保性。
6、抵押人變相變賣房產的風險與防範
部分房屋所有人對於難以變賣的房產，用房產抵押向銀行貸款，變相地把房產賣出去，
造成銀行貸款沉澱，難以收回。
因此銀行要防範這種風險，必須做好貸款前調查，對房產的市場價值進行評估，充分考
慮房產變賣的難易程度，盡量壓低房產抵押貸款的抵借比。7、抵押人改變房屋結構、增添房屋及房屋滅失的風險與防範
借款人對抵押房產的某些行為，如改變結構、裝飾、增添等，可能會使抵押房產的價值
產生變化，如果抵押房產價值減少，或發生滅失，從而使房產抵押貸款發生風險。
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