【內容提要】中國古代法與現代民法中的債和契約制度，兩者之間既有相同的一面，又有著比較大的差異。在辨析中國古代法與現代民法債和契約的關係的基礎上，進一步分析了他們在具體制度方面的相同和不同之處。【關鍵詞】債和契約的關係比較
債和契約制度是西方民法的重要內容之一。然而，中國古代法上也並非沒有債和契約制度的規定或習慣。我們的研究表明，中國古代法上的債和契約制度與現代民法中的債和契約制度既有相同和相似的一面，也有比較大的差異。
開展中國古代法與現代民法債和契約制度的比較研究，對於進一步認識中國古代法中的債和契約制度，從而完善我國現行民法的相關制度有著十分重要的現實意義。一、債和契約的關係
在中國古代，由於社會經濟生活的發展，債的關係很早就已經產生。先秦時期，債一般寫作「責」字。隨著債的關係的普遍化以及債務糾紛的增加，法律開始將其納入調整的範圍。
其後，歷代法律均有關於債的關係的規定。
契約，在中國古代一般簡稱「契」或「約」，又稱「券」。契約這兩個字「本身反映了遠古時代刻木為信、結繩記事的遺風。」【1】隨著社會經濟生活的逐步複雜化，這種簡單的刻木結繩已不能滿足人們的需要，於是雙方各執一片刻有記號（簡單的文字）的竹木片的「券」就出現了。
其後，隨著文字的發明和使用，人們開始在契券上用文字寫上契約的內容，由此產生了被稱之為「書契」、「券書」的書面契約。西周時期已有書面契約的記載，當時的書面契約主要有「傅別」和「質劑」兩種。質是用於奴隸、馬牛之交易的較長的契劵；劑是用於兵器、珍奇異物之交易的較短的契劵。
可見，傅別與質劑都是當時的書面契約文書（券書）。東漢發明紙張以後，人們逐漸使用紙張來記載契約內容，竹木簡的契券被淘汰。
應當指出，債和契約的關係在古今有著顯著的不同。中國古代法上的債一般用來指債務，而且僅限於借貸之債。而契約的含義則相對較廣，不僅包括借貸契約，而且包括買賣、租佃、典賣、合夥等契約。
與之相反，現代民法上的債是乙個含義相當廣泛的概念，而借貸之債不過是契約之一種。因此，就債和契約的關係而言，中國古代法不是債包含了契約，而是契約包含了債（借貸契約）。二、債的比較
與現代民法比較，中國古代法關於債的規定除了在概念範圍上比較狹窄之外，還具有幾個特點：
首先，從債的種類來說，現代民法一般根據債的發生原因，把債分成為合同之債、侵權之債、不當得利之債和無因管理之債等，而中國古代法對債的種類卻有獨特的規定。
古代法一是將債分為公債和私債。民間債務則為私債。唐宋法律中有關債負的條文往往均指公私債務而言。
明清時期，由於社會經濟發展，民間私債已佔相當比重，故明清刑律主要規定了對私債的處罰規則。古代法律區分公債和私債，一方面是為了加強對公債的催討和徵理，而私債往往得不到官府的有力保護；另一方面，公債與私債的法律地位也不同。法律側重於對公債的保護。
中國古代法對債的另一分類是將債分為「負債」與「出舉」。「負債」指不付利息之借貸，而「出舉」則為給付利息的借貸。
其次，法律對借貸之債的利率有著嚴格的限制。在中國古代，放貸取息是允許的，但利率過高顯然不利於社會的穩定，故從漢代開始，法律已有明確的利率限制，法律有專門的「取息過律」罪名，諸侯取息過律要削去爵位。不過，當時法律限制的最高利率是多少尚不得而知。
自魏晉始民間借貸活動日益活躍，借貸利率有所上公升，法律開始禁止「收利過本」。也就是說，借貸累計利息總額與原本相等，就停止計息，對於超過原本的利息，債權人即喪失請求權，官府不為之徵理。此後，歷代法律均沿用了最高利息不得過「一本一利」的制度。
可見，古代法律對借貸利率及最高利息數額一直有著相當嚴格的規定，這主要是出於保護處於弱者地位的債務人，維護社會經濟秩序的考慮。與之相似的是，我國當代民法對借貸利率也有著嚴格的規定，銀行利率要受到國家的嚴格控制，執行統一的利率制度，民間私人之間的借貸利率，民法也有其最高限制。（注：
最高人民法院2023年7月2日《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定：「民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。
」）這顯然與中國古代法有著一脈相承的傳統。古代實際生活中的借貸利率卻往往突破這一限制，高利貸現象史不絕載，屢見不鮮。更為有趣的是，儘管法律禁止「回利為本」的複利，可民間往往採用另立新契的辦法，輕而易舉地就規避了法律的限制。
這一點，也是現代民間借貸所常採用的方法，可見，古今法律面臨著相同的問題，（注：最高人民法院2023年7月2日《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規定：「出借人不得將利息計入本金謀取高利。
」）值得深思。
其次，就債的擔保而言，中國古代法有著特殊的規定。現代民法關於債的擔保方式，依我國《擔保法》之規定，***、抵押、質押、留置和定金等五種。古代法所認可的債務一種擔保方式是抵押，又稱為「質」。
如果債務人提供動產抵押的稱為「收質」，又稱「質當」。此種擔保必須在借貸契約成立時轉移動產的占有。另一種是「指質」或「指當」，如果債務人提供不動產（田宅）抵押，此時一般要求債務人將不動產的權利證書如地契、析書等交給債權人即可，到期不償則轉移占有。
【2】可見，中國古代法並不存在現代民法抵押與質押的區分。不過，與現代民法相同的是，法律上很早就已經開始禁止以人質債。這一點，反映了中國古代法律的進步性。
古代法關於債務的另一擔保方式是「保人代償」。古代借貸契約在成立時往往要求有保人，一旦債務人無力償還債務，則由保人代為償還。保人代償早在魏晉南北朝時期已出現，唐宋以後法律明確規定了這一擔保方式。
不過，與現代民法稍有不同，只有當債務人逃亡或死亡時，保人才承擔清償債務的責任。
再者，債務人不履行債務不僅要承擔民事責任，還要受到刑事處罰。這是古代法與現代民法的乙個顯著區別。除此之外，古代法律對欠債不還的債務人還要處以刑罰，這是中國古代法的又一特點。
最後，關於債的消滅，古代法也有特殊的規定。除了清償、免除等方法外，有時皇帝也會發布取消一切公私債務的詔令。由此可見，中國古代並不把債務看作是純粹私人之間的事情，國家是可以強行干預的。
正因為如此，民間契約中才會出現排除國家赦免債務效力的內容。三、契約制度的比較如前所述，中國古代主要以契約指稱當事人之間有關權利義務的協議，而合同不過是「驗證契約的一種標記」。當然，中國古代法中的契約制度大多表現為民
間習慣，成文法的規定極少。
首先，關於契約自由原則。該原則作為合同法的一項基本原則，確立於近現代西方資本主義民法。我國2023年頒布實施的《合同法》第4條明確規定合同自由原則，即「當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。
」而在中國古代，隨著土地私有制的日益發展和商品貨幣關係的發達，也產生了類似現代民法的契約自由觀念。漢代以後土地買賣的盛行，在民間土地買賣契約中往往都要寫上「私約如律令」之語。由此可見，大量的土地買賣契約使用「如律令」一語，表明契約在當事人之間具有法律的效力。
唐宋時期，契約已完全成為私人之間的事務，法律一般不加以干涉。當然，古代法律對契約自由也有一定的限制，如唐宋法律規定，債務如果利息超過法律的限制或者債權人私自扣押債務人的財產，則官府就必須受理，並加以干預。此外，中唐以後法律關於田宅等不動產買賣中親鄰典主優先購買權的規定，實際上也是對不動產買賣契約自由的一種限制。
其次，契約的有效條件。在現代民法上嚴格區分合同的成立與生效問題。合同成立只是解決了合同是否存在的問題，如果已成立的合同不符合法律規定的生效要件，就不能發生當事人所預期的法律效果。
因此，合同成立主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效則體現了國家對合同關係的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關係的干預。【3】與現代民法不同的是，中國古代法並無契約成立與生效要件的一般規定。但法律和民間習慣都強調訂立契約必須為雙方合意。
就契約的形式要件而言，漢代以後在西周「判書」的基礎上逐漸形成了「合同契」形式。唐宋以後歷代都存在「合同契」。明清時期的商業交易一般也都使用這種有騎縫記號的「合同文書」，簡稱合同。
更為明確的是，宋元時期法律規定某些契約必須為「合同契」。南宋時典契採用合同契已是「人所共曉」的法律。因此，合同契在中國古代一直存在。
不過由於社會經濟的發展要求交易便捷，合同契由早期的廣泛使用而侷限於對社會生活比較重要的典契。雖然這種「合同契」的採用可能是基於證據上的考慮，但在宋元時期無疑具有契約形式要件的意義。
第三，承擔違約責任的方式。在現代民法上，違約責任是指合同當事人因違反合同義務而應當承擔的責任。至於違約責任的承擔方式，《民法通則》第134條規定了修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金等。
中國古代法關於違約責任雖無系統的規定，但確實存在著若干違約責任的具體內容。概括起來，承擔違約責任的方式主要有：
1.強制履行契約。這是指違約之訴提起後，官府動用國家強制手段，強迫違約一方履行其契約義務。
唐宋法律對負債不還的違約行為，除規定要依法追究當事人的刑事責任外，還明確要求「各令備償。」也就是由官府強迫違約方償還債務。明清法律也規定，對負欠私債違約不還的，不僅要視情節處以相應刑罰，也要「並追本利給主。
」即違約的債務人要繼續履行契約。這一做法相當於現代民法上的繼續履行責任。
2.抵償。即當事人無法履行契約的，要以財產折價抵償。
相當於現代民法上的賠償損失。這一做法漢代已出現。唐宋法律規定，在保管契約中，如果保管的財物丟失，只要不是強盜，就應賠償。
牲畜之類不合理死亡，也要減價賠償。清代拖欠債務，也要以家產等抵償。）
3.支付違約金。由於中國古代長期奉行「官有正條，民有私約」的契約理念，
因而與當代民法一樣，違約金也由當事人在契約中約定。歷代所見契約常有違約金的約定。不過，在違約金問題上，古代契約反映出有兩個特點：
一是早期的違約金數額往往相當高，甚至是「一罰二」，而後期則大為降低；二是早期的違約金大都「充入不悔人」，即歸守約方所有，而後期則「入官公用」，表明了當事人希望「私約」得到官府承認和保護的願望。
4.役身折酬。這是古代法上特有的承擔違約責任的方法。
秦代法律允許債務人以服勞役的方式來抵償債務。這一法律在漢代可能仍然有效。明清法律雖廢除了債務人「役身折酬」的規定，但「實際生活中雙方通過契約形式，自願以工抵債的現象仍十分普遍。
乾隆年間，竟有人以雇工抵債達六十年之久。也有的因未能及時清償債務，牽連家屬準折為奴。這些雖為法律所禁止，但卻得到官府的預設。
」【4】對此，現代民法沒有明確規定，但司法實踐中已出現以勞動抵償債務的案例，值得深入研究。
【1】葉孝信主編：《中國民法史》，上海人民出版社2023年版，第62頁【2】葉孝信主編：《中國民法史》，上海人民出版社2023年版，第274頁。
【3】陳安主編：《涉外經濟合同的理論與實務》，中國政法大學出版社1994
年版【4】張晉藩：《清代民法綜論》，中國政法大學出版社2023年版，第160頁。）
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