司法考試考前心態調整每日一練(2015.6.9)
一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）
1、下列哪些選項是2023年頒布實行的《民事訴訟法》（2023年修正）未作規定的制度？
a.公益訴訟制度
b.惡意訴訟規制制度
c.檢察監督中的抗訴制度
d.訴訟保全制度中的行為保全制度
【司法部答案】abd
【考點】民事訴訟法的修改
【答案解析】2023年《民事訴訟法》中規定了檢察機關的抗訴制度，2023年修正《民事訴訟法》主要集中在審判監督程式和執行程式，沒有增加公益訴訟制度、惡意訴訟規制制度和行為保全制度，值得一提的是，在2023年《民事訴訟法》修正中，增加了這三項制度，故a、b、d選項正確，當選。
2、甲、乙、丙擬共同出資50萬元設立一****。公司成立後，在其設定的股東名冊中記載了甲乙丙3人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使得公司登記的檔案中股東只有甲乙2人。下列哪一說法是正確的？
a.丙不能取得股東資格
b.丙取得股東資格，但不能參與當年的分紅
c.丙取得股東資格，但不能對抗第三人
d.丙不能取得股東資格，但可以參與當年的分紅
【司法部答案】c
【考點】股東名冊的效力
【答案解析】《公司法》第33條第2款規定， 記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。本題丙在股東名冊中有記載，所以丙取得股東資格，享有股東權（包括分紅權）。a、b、d三項說法都錯誤。
根據排除法，答案已經出來了。
《公司法》第33條第3款規定，公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。c項正確。
此外，注意區分出資證明書、股東名冊、登記三者的效力：⑴出資證明書只有證明股東資格的效力，⑵股東名冊具有證明股東身份變動的效力，⑶登記具有對抗第三人的效力，不論第三人是否知情。
3、關於法院與仲裁庭在審理案件有關許可權的比較，下列哪些選項是正確的？
a.在一定情況下，法院可以依職權收集證據，仲裁庭也可以自行收集證據
b.對專門性問題需要鑑定的，法院可以指定鑑定部門鑑定，仲裁庭也可以指定鑑定部門鑑定
c.當事人在訴訟中或仲裁中達成和解協議的，法院可以根據當事人的申請製作判決書，仲裁庭也可以根據當事人的申請製作裁決書
d.當事人協議不願寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明
【司法部答案】ab
【考點】法院與仲裁審理
【答案解析】《證據規定》第十五條規定，人民法院認為審理案件需要的證據」，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等與實體爭議無關的程式事項。《仲裁法》第43條規定，當事人應當對自己的主張提供證據。
仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集。故a選項說法正確，當選。《民訴意見》第73條規定，由人民法院負責調查收集的證據包括：
人民法院認為需要鑑定、勘驗的。《仲裁法》第44條規定，仲裁庭對專門性問題認為需要鑑定的，可以交由當事人約定的鑑定部門鑑定，也可以由仲裁庭指定的鑑定部門鑑定。故b選項說法正確，當選。
《民訴意見》第191條規定，當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查並製作調解書送達當事人。《仲裁法》第49條規定，當事人申請仲裁後，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。
故c選項說法錯誤，不當選。《仲裁法》第54條規定，裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不願寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。
判決書中事實和理由必須寫明，故d選項說法錯誤，不當選。
4、甲公司對乙公司享有5萬元債權，乙公司對丙公司享有10萬元債權。如甲公司對丙公司提起代位權訴訟，則針對甲公司，丙公司的下列哪些主張具有法律依據？
a.有權主張乙公司對甲公司的抗辯
b.有權主張丙公司對乙公司的抗辯
c.有權主張代位權行使中對甲公司的抗辯
d.有權要求法院追加乙公司為共同被告
【司法部答案】abc
【考點】債權人代位權
【答案解析】《合同法司法解釋一》第18條規定，「在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴」。所以，次債務人有權主張次債務人對債務人的抗辯和債務人，同時有權主張債務人對債權人的抗辯，a、b均有法律依據，應選。
甲公司提起代位權訴訟，需要具備一系列條件，對於這些條件，作為被告的次債務人當然有權提出抗辯，c正確應選。
《合同法司法解釋一》第16條規定，「債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人」。丙公司作為次債務人不能主張追加乙公司為共同被告，但債務人可以被追加為第三人，d不選。
5、甲、乙、丙擬共同出資50萬元設立一****。公司成立後，在其設定的股東名冊中記載了甲乙丙3人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使得公司登記的檔案中股東只有甲乙2人。下列哪一說法是正確的？
a.丙不能取得股東資格
b.丙取得股東資格，但不能參與當年的分紅
c.丙取得股東資格，但不能對抗第三人
d.丙不能取得股東資格，但可以參與當年的分紅
【司法部答案】c
【考點】股東名冊的效力
【答案解析】《公司法》第33條第2款規定， 記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。本題丙在股東名冊中有記載，所以丙取得股東資格，享有股東權（包括分紅權）。a、b、d三項說法都錯誤。
根據排除法，答案已經出來了。
《公司法》第33條第3款規定，公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。c項正確。
此外，注意區分出資證明書、股東名冊、登記三者的效力：⑴出資證明書只有證明股東資格的效力，⑵股東名冊具有證明股東身份變動的效力，⑶登記具有對抗第三人的效力，不論第三人是否知情。
6、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各佔1/4，對共有房屋的管理沒有進行約定。甲、乙、丙未經丁同意，以全體共有人的名義將該房屋出租給戊。關於甲、乙、丙上述行為對丁的效力的依據，下列哪一表述是正確的？
a.有效，出租屬於對共有物的管理，各共有人都有管理的權利
b.有效，對共有物的處分應當經佔共有份額2/3以上的共有人的同意，出租行為較處分為輕，當然可以為之
c.無效，對共有物的出租屬於處分，應當經全體共有人的同意
d.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以視為改良行為，經佔共有份額2/3以上的共有人的同意即可
【司法部答案】b
【考點】按份共有人管理權與利用權的行使
【答案解析】《物權法》第96條規定，共有人按照約定管理共有的不動產或者動產；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務。此處的「管理」是指實際的利用，對於共有物利用方法的選擇並不包括在內。所以，a不應選。
在決定共有物的利用方法時，若共有人之間既無約定也未能達成一致意見，如何處理？出租行為不屬於處分行為，而屬於收益行為，c錯誤。所謂改良行為，指不變更共有物的性質，而增加其效用或價值的行為，如開墾荒地為果園，重大修繕行為亦包括在內，如修復毀損之舊畫。
但出租行為難謂改良，d不應選。理論界認為，對於包括出租在內的利用方法選擇，類推適用物權法第97條（處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經佔份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外）。在解釋上，適用當然解釋，處分行為時三分之二即可，出租較處分為輕，當然可以為之。
b正確。
7、甲以自有房屋向乙銀行抵押借款，辦理了抵押登記。丙因甲欠錢不還，強行進入該房屋居住。借款到期後，甲無力償還債務。
該房屋由於丙的非法居住，難以拍賣，甲怠於行使對丙的返還請求權。乙銀行可以行使下列哪些權利？
a.請求甲行使對丙的返還請求權，防止抵押財產價值的減少
b.請求甲將對丙的返還請求權轉讓給自己
c.可以代位行使對丙的返還請求權
d.可以依據抵押權直接對丙行使返還請求權
【司法部答案】ab
【考點】抵押權的保全、物上請求權、代位權
【答案解析】《物權法》第193條規定，「抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
」丙非法占有乙銀行享有抵押權的房屋，所有權人怠於行使返還請求權，足以使抵押財產價值減少，抵押權人有權要求抵押人停止其行為，請求甲行使對丙的返還請求權，防止抵押財產價值的減少，a正確。
一般認為，抵押權人並不占有抵押物，其不應享有返還請求權，但可以享有排除妨害和消除危險請求權，d不選。
但在抵押人甲將對丙的返還請求權讓與的情況下，乙銀行自可享有返還請求權，其可以請求甲將對丙的返還請求權轉讓給自己，b正確。
我國合同法規定的債權人的代位權的標的限於到期債權（第73條），並不包括物權，似乎乙銀行不能代位行使對丙的返還請求權，c不選。
8、甲公司因與乙公司的合同糾紛向某仲裁委員會申請仲裁，甲公司的仲裁請求得到仲裁庭的支援。裁決作出後，乙公司向法院申請撤銷仲裁裁決。法院在審查過程中，甲公司向法院申請強制執行仲裁裁決。
關於本案，下列哪一說法是正確的？
a.法院對撤銷仲裁裁決申請的審查，不影響法院對該裁決的強制執行
b.法院不應當受理甲公司的執行申請
c.法院應當受理甲公司的執行申請，同時應當告知乙公司向法院申請裁定不予執行仲裁裁決
d.法院應當受理甲公司的執行申請，受理後應當裁定中止執行
【司法部答案】d
【考點】仲裁的執行
【答案解析】《仲裁法》第64條規定，一方當事人申請執行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應當裁定中止執行。故d選項說法正確，當選。
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