司法考試成功訣竅分享每日一練(2015.9.26)
一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）
1、甲公司與乙公司簽訂建設工程施工合同，將工程發包給乙公司施工，約定乙公司墊資1000萬元，未約定墊資利息。甲公司、乙公司經備案的中標合同中工程造價為1億元，但雙方私下約定的工程造價為8000萬元，均未約定工程價款的支付時間。7月1日，乙公司將經竣工驗收合格的建設工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。
關於乙公司，下列哪些表述是正確的？
a.1000萬元墊資應按工程欠款處理
b.有權要求甲公司支付1000萬元墊資自7月1日起的利息
c.有權要求甲公司支付1億元
d.有權要求甲公司支付1億元自7月1日起的利息
【司法部答案】abcd
【考點】《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
【答案解析】《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規定，「當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支援，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支援」。
本案中雙方對墊資有明確約定，應當按照工程款處理，a正確。根據第18條：利息從應付工程價款之日計付。
當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；7月1日乙公司將建設工程實際交付給甲公司故b選項正確。
第21條規定，「當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。」甲公司、乙公司經備案的中標合同中工程造價為1億元，c正確。
第17條規定，「當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。」第18條規定，「利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；（二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算檔案之日；（三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。」7月1日，乙公司將經竣工驗收合格的建設工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。應當自該日按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，d正確。
2、甲參加乙旅行社組織的沙漠一日遊，乙旅行社為此向紅星保險公司購買了旅行社責任保險。丙客運公司受乙旅行社之託，將甲運送至沙漠，丙公司為此向白雲保險公司購買了承運人責任保險。丙公司在運送過程中發生交通事故，致甲死亡，丙公司負事故全責。
甲的繼承人為丁。在通常情形下，下列哪些表述是正確的？
a.乙旅行社有權要求紅星保險公司直接對丁支付保險金
b.丙公司有權要求白雲保險公司直接對丁支付保險金
c.丁有權直接要求紅星保險公司支付保險金
d.丁有權直接要求白雲保險公司支付保險金
【司法部答案】ab
【考點】人身保險合同
【答案解析】本題看似考保險法，實際是在考大家對合同法基本功的掌握。第十條保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關係的協議。投保人是指與保險人訂立保險合同，並按照合同約定負有支付保險費義務的人。
保險人是指與投保人訂立保險合同，並按照合同約定承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。保險合同當事人是保險人（保險公司）和投保人，乙旅行社和紅星保險公司是旅行社責任險的當事人；丙公司和白雲保險公司是承運人責任險的當事人。被保險人都是甲，甲死亡，則保險金有其繼承人丁繼承。
因此，根據合同的相對性，乙旅行社有權要求紅星保險公司直接對丁支付保險金；丙公司有權要求白雲保險公司直接對丁支付保險金。選項a、b表述正確。
被保險人是保險合同的關係人，享有賠償請求權，但在財產險和人身險中是不同的：⑴在財產保險中，對於財產的損失，被保險人可以自己直接行使賠償請求權；⑵但在人身保險特別是死亡保險中，一旦保險事故發生，被保險人無法自己行使賠償請求權，因此，被保險人的繼承人也就不能直接行使賠償請求權，所以c、d表述錯誤。
3、關於《民事訴訟法》規定的期間制度，下列哪一選項是正確的？
a.法定期間都屬於絕對不可變期間
b.涉外案件的審理不受案件審結期限的限制
c.當事人從外地到法院參加訴訟的在途期間不包括在期間內
d.當事人有正當理由耽誤了期間，法院應當依職權為其延展期間
【司法部答案】b
【考點】期間
【答案解析】期間分為法定期間和指定期間。法定期間包括絕對不可變期間和相對不可變期間。法定不可變期間，是指該期間經法律確定，任何機構和人員都不得改變，如上訴期間等。
相對不可變期間，是指該期間經法律確定後，在通常情況下不可改變，但遇到有關法定事由，法院可對其依法予以變更，如一審的案件審理期間。故a選項說法錯誤，不當選。訴訟文書的在途期間不包括在期間內，當事人為進行訴訟行為而產生的在途時間計算在期間內，故c選項說法錯誤，不當選。
《民事訴訟法》第83條規定，當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除後的十日內，可以申請順延期限，是否准許，由人民法院決定。法院不得依職權主動延展期間，故d選項說法錯誤，不當選。《民事訴訟法》第270條規定，人民法院審理涉外民事案件期間不受民事訴訟法第一審普通程式和第二審普通程式審理期限的限制。
故b選項說法正確，當選。
4、小偷甲在某商場竊得乙的錢包後逃跑，乙發現後急追。甲逃跑中撞上欲借用商場廁所的丙，因商場地板濕滑，丙摔成重傷。下列哪些說法是錯誤的？
a.小偷甲應當賠償丙的損失
b.商場須對丙的損失承擔補充賠償責任
c.乙應適當補償丙的損失
d.甲和商場對丙的損失承擔連帶責任
【司法部答案】cd
【考點】安全保障義務人的責任
【答案解析】《侵權責任法》第37條規定，「賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。」丙摔傷系小偷撞到造成，小偷應當承擔侵權責任，但丙雖然借用商場廁所，商場負有相應的安全保障義務，因商場地板濕滑，丙摔成重傷，商場也應承擔責任，系補充責任。
a、b正確不選，d錯誤應選。
乙作為失主追擊小偷不具有過錯，不應承擔賠償責任或補償責任，c錯誤應選。
5、甲委託乙採購一批電腦，乙受丙誘騙**採購了一批劣質手機。丙一直以銷售劣質手機為業，甲對此知情。關於手機買賣合同，下列哪些表述是正確的？
a.甲有權追認
b.甲有權撤銷
c.乙有權以甲的名義撤銷
d.丙有權撤銷
【司法部答案】abc
【考點】無權**、可變更可撤銷合同
【答案解析】《合同法》第48條規定，「為人沒有**權、超越**權或者**權終止後以被**人名義訂立的合同，未經被**人追認，對被**人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被**人在乙個月內予以追認。被**人未作表示的，視為拒絕追認。
合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。」乙的行為超越**權構成無權**，甲有權追認，a正確應選。
丙欺詐乙購買劣質手機，屬於可撤銷可變更的法律行為，根據《合同法》第54條規定，本人自然享有享有撤銷權，b應選。
乙從事的是**行為，在遭受欺詐時有權以本人名義實施撤銷，c應選。
丙以銷售劣質手機為業，並誘騙乙**採購，屬於惡意第三人，根據合同法第48條，不享有撤銷權，d不選。
6、甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款30萬元。乙先付了20萬元，餘款在6個月內分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙，但明確約定付清全款後甲才將汽車的所有權移轉給乙。
嗣後，甲又將該汽車以20萬元的**賣給不知情的丙，並以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正確的？
a.在乙分期付款期間，汽車已經交付給乙，乙即取得汽車的所有權
b.在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權
c.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據善意取得制度取得汽車所有權
d.丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權
【司法部答案】b
【考點】分期付款買賣、所有權保留
【答案解析】《合同法》第134條規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權，b正確。汽車所有權仍然屬於甲，其仍屬於有權處分，而善意取得適用的前提系「無權處分」，不適用善意取得，c錯誤。
d選項中，丙未能取得實際占有，而接受指示的人係乙，乙不負有對甲的返還義務，丙未能受讓返還請求權，d錯誤。
7、甲向某保險公司投保人壽保險，指定其秘書乙為受益人。保險期間內，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能確定死亡時間的先後。該起交通事故由事故責任人丙承擔全部責任。
現甲的繼承人和乙的繼承人均要求保險公司支付保險金。下列哪一選項是正確的？
a.保險金應全部交給甲的繼承人
b.保險金應全部交給乙的繼承人
c.保險金應由甲和乙的繼承人平均分配
d.某保險公司承擔保險責任後有權向丙追償
【司法部答案】a
【考點】人身保險中受益人、代位求償權問題
【答案解析】《保險法》第39條第2款規定， 投保人指定受益人時須經被保險人同意。投保人為與其有勞動關係的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人。本題中，甲投保，受益人只能是「被保險人本人及其近親屬」，秘書乙不能作為為受益人，因此甲身亡，保險金作為甲的遺產由其繼承人繼承，選項a正確，b、c錯誤。
《保險法》第46條規定，被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金後，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。據此，保險公司無權向第三人丙追償。選項d錯誤。
請注意：保險代位求償權只存在於財產保險合同中，人身保險合同中，保險人不享有代位求償權。
8、甲公司與乙公司簽訂乙份專利實施許可合同，約定乙公司在專利有效期限內獨佔實施甲公司的專利技術，並特別約定乙公司不得擅自改進該專利技術。後乙公司根據消費者的反饋意見，在未經甲公司許可的情形下對專利技術做了改進，並對改進技術採取了保密措施。下列哪一說法是正確的？
a.甲公司有權自己實施該專利技術
b.甲公司無權要求分享改進技術
c.乙公司改進技術侵犯了甲公司的專利權
d.乙公司改進技術屬於違約行為
【司法部答案】b
【考點】專利實施許可合同、專利技術改進
【答案解析】根據《技術合同司法解釋》，獨佔實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的範圍內，將該專利僅許可乙個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利，本案甲公司無權實施該專利技術，a錯誤。
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