作者：楊昌俊許輝
**：《中國檢察官·經典案例版》2023年第01期
一、基本案情
犯罪嫌疑人吳某、何某及王某某為獲取錢財，預謀約出馮某某以「悶雞」的形式進行賭博，商定由何某、王某某配合昊某通過洗牌作弊、言語暗示等手段，使馮某桌輸錢，言明賭博的輸贏由昊、何分擔，王某某每參賭一次得「工資」2千元，又商定由曲某某為賭博「放水」，即放高利貸，並每場抽頭獲利2萬元。後吳某約王某某、曲某某，何某約馮某某於2023年1月6日至9日，以上述方式賭博三場，馮某某共計輸掉34萬元，吳某、何某實際各得9萬餘元。王某某得「工資」6千元，曲某某得款6.
4萬元。後因馮某某報案而案發。
二、分歧意見
第一種觀點認為，吳某、何某、王某某、曲某某的行為不構成賭博罪。理由是：《刑法》第303條規定聚眾賭博必須組織三人以上，一般理解為被組織參與賭博的人數至少應在3人。
而本案中吳某只約了王某某，何某只約了馮某某，均未組織3人以上，吳某、何某、王某某的行為不應以賭博罪論處。曲某某雖為賭博活動提供資金，但因吳某、何某構成賭博罪的前提不成立，也就不能對曲某某以賭博罪的共犯論處。
第二種觀點認為，吳某、何某、曲某某的行為構成賭博罪，王某某的行為不構成犯罪。理由是：吳某、何某的行為符合《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條第(2)項規定：
組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的，屬於《刑法》第303條規定的聚眾賭博。曲某某明知他人賭博而提供資金，是賭博罪的共犯，也應以賭博罪追究刑事責任。王某某因不屬於聚眾賭博的組織者，不應以賭博罪追究刑事責任，這是立法者對賭博犯罪與違法行為的乙個限定。
第三種觀點認為，吳某、何某、王某某、曲某某的行為構成賭博罪。理由是：《關於設定圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或以暴力威脅的行為應如何定罪問題的批覆》(以下簡稱《批覆》)規定：
「行為人設定圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。」本案的四嫌疑人實施了誘騙他人參賭獲取錢財的行為，均應構成賭博罪。
第四種觀點認為，吳某、何某、王某某的行為構成詐騙罪。理由是：吳某、何某、王某某共謀，有針對性地預謀選定馮某某並誘騙其參賭，設定欺騙性質的「賭局」，通過直接控制賭博輸贏結果來騙取錢財，賭博是吳某等人詐騙的一種手段。
因此，吳某、何某、王某某的行為應定詐騙。曲某某因未參與詐騙的共謀，不構成犯罪。
三、評析意見
筆者同意第四種觀點。賭博罪與詐騙罪的區別主要在於行為方式的不同，獲取錢財主要是靠「賭局」或「**」是區分兩罪的關鍵。
(一)犯罪嫌疑人的行為均不構成賭博罪
首先，關於設套誘賭的《批覆》在《解釋》發布之前，本案並不完全符合「批覆」的情形，不能機械地套用。根據《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》的精神，司法解釋的形式分為「解釋」、「規定」和「批覆」三種。「批覆」是指對高階人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示所作的答覆。
因此，儘管批覆也是司法解釋的一種形式，但它畢竟是最高人民法院對某個或某類特定案件的答覆，必然有著嚴格的適用標準。該「批覆」主要適用於多人團夥在公共汽車站、火車站等公共場所設定賭博遊戲的情形，同時該「批覆」並不包含對所有在賭博過程中採用欺騙手段騙取他人錢財的行為，一律以賭博定罪處罰的意思。本案中，犯罪嫌疑人並不是在公共場所設定遊戲等待不特定的被害人上鉤，而是事先選擇好特定物件，將其帶到借用的他人屋內進行詐賭，侵犯的客體是被害人的財產所有權而不是社會管理秩序。
其次。對「解釋」中「組織」一詞的理解，必須從立法本意出發，結合社會生活事實，進行合理解釋。《漢語大詞典簡編》對「組織」一閱的解釋是：
「按照一定的目的、任務和系統加以結合。」因此，在事實上必然存在著組織者和被組織者兩個對應的方面。在乙個組織單元裡，說某人既是組織者，又是被組織者，是不符合同一律的邏輯要求的。
依據「解釋」規定，聚眾型的賭博罪每次被組織參與賭博的人數至少應在3人以上，否則不能稱之為聚眾。本案中，吳某與何某均是犯意的提起者，兩人之間不存在誰組織誰的關係，屬於互相糾約。王某某、馮某某分別是被吳某、何某組織來參賭的。
從共同犯罪的角度看，吳某與何某只是組織了兩個人參賭。聚眾型賭博罪的打擊重點應當是「賭頭」、「賭棍」一類，往往被其組織參賭的人員多，規模大，影響惡劣，類似於本案這種特定「圈子」的賭博形式，作為聚眾賭博予以打擊，有點過寬。或許有人以聚眾鬥毆罪中的「組織」行為進行模擬，因為只要有鬥毆故意的一方參與鬥毆的人數達到3人就可認定為聚眾，這裡的3人毫無疑問是包括組織者本人的，進而推斷本案也屬於聚眾型賭博，其實不然。
我們知道。聚眾鬥毆罪的打擊重點是首要分子、積極參與者，一般的參與人員是不作犯罪處理的，之所以認為此罪中的3人包括組織者本人，乃是定罪處罰所必需的最低限度。而且，首要分子糾約人員後，並不排除其他人員再次糾約他人參與鬥毆，只要是首要分子授意或默許，客觀上進行了鬥毆活動，也認定為受其組織參與鬥毆，是符合共同犯罪理論的。
只有將本案中的吳某、何某認定為互相組織。才勉強達到「組織3人以上賭博」的底線，這樣的結論是不符合大眾認知標準的。
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