四川君合律師事務所盧宇律師
案情介紹：
2023年11月1日，上訴人a投資公司與b公司和c公司（全部由b公司出資，外商獨資）簽訂增資擴股協議。根據該協議約定如下內容：
1、a投資公司以現金4000萬元人民幣對c公司進行增資；
2、增資後，c公司註冊資本金增加到400萬美元，a投資公司所投資4000萬元中相當於xx萬美元部分作為註冊資金進入c公司，其餘投資計入c公司資本公積金；
3、完成增資後，a投資公司持有c公司4％股權，b公司持有c公司96％。
4、三方在協議中約定，增資後c公司 2023年淨利潤不低於2500萬元人民幣，如實際淨利潤低於2500萬元的，a投資公司有權要求c公司予以補償，如果c公司不能補償的，則由b公司進行補償。補償金額=(1-2023年實際淨利潤／2500萬元)×a投資公司的投資金額。
該增資協議簽訂後， a投資公司與b公司將前述增資協議約定的內容納入《中外合資經營眾c****合同》，該合同以及增資協議均取得商務部門批准並完成c公司工商變更登記。2023年度，c公司生產經營淨利潤未達到約定的2500萬元，僅約為4萬元。據此，a投資公司向法院起訴，要求c公司依照約定向其支付補償款。
本案焦點
根據本案事實，本案爭議的焦點為：協議與合同有關c公司淨利潤未達到約定金額時，a公司有權要求獲得補償的約定是否有效的問題，即各方約定的「對賭條款」是否有效。
各方觀點：
觀點一：對賭協議約定違反《公司法》第20條和《中華人民共和國中外合資經營企業法》第8條規定，從而違反合同法第52條第一款第（五）項關於違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效的規定，故對賭協議無效。
觀點二：a投資公司與b公司對c公司聯合投資的行為，屬於企業法人之間的聯營，對賭協議約定實質上使a公司固定收取回報（即「保底條款」），明為聯營實為借貸。故依據《最高人民法院《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關於「企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效」之規定，對賭協議無效。
律師觀點：
一、該對賭協議是否違反公司法第二十條第一款規定
公司法第第二十條第一款規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。從本案事實看，似乎很難認定為a公司濫用了股東權利，並導致公司和債權人利益受損。但是，公司法第第一百六十七條關於利潤分配的規定很明確，公司只有在有取得利潤並提取法定公積金後，方可進行利潤分配。
如果公司並未實現利潤，股東仍舊從公司分配利潤的，則不僅違反了公司法關於資本確定、資本維持和資本不變的原則，同時還導致公司的資產降低，進而影響公司和債權人的利益。本案中，各方在合同和協議中約定，如果c公司不能實現2500的淨利潤的，則a投資公司有權要求c公司給予補償，該約定實際上違反了公司法關於利潤分配原則的規定，應屬無效。
二、該對賭協議是否違反中外合資經營企業法第8條規定
中外合資經營企業法第八條規定，合營企業獲得的淨利潤根據合營各方註冊資本的比例進行分配。該條規定屬於強制性規定。但是，需要討論的是，合同法第五十二條規定的強制性規定是指效力性強規定。
因此，依據中外合資經營企業法第八條規定認定該「對賭協議」無效的前提是該規定屬於效力性強制性規定。根據最高人民法院的司法解釋以及相關司法檔案的說明，筆者認為，該規定屬於管理性強制性規定，不屬於效力性規定。因此，以該條作為認定「對賭協議」無效的理由值得商榷。
三、a公司是否有權要求b公司支付補償款
如前所述，a公司要求c公司支付補償款的協議依據無效，其不得向a公司主張支付補償款。同時，根據協議約定，a公司的補償款請求權首先約束的是c公司，b公司支付補償款的前提是「c公司不能補償的」。從字面理解和各方真實意思表示看，在 c公司應當支付但是不能支付的情形下，b公司才作為代償人代為履行該義務，該義務如同擔保，而根據擔保法規定，擔保有效以主債務有效為前提。
本案中，既然有關c公司支付補償款的約定無效，則主債權不存在，相應b公司的擔保責任亦不存在。故，b公司無義務支付補償款。
四、該對賭協議是否為保底條款以及是否構成借貸
根據《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱「問答」）規定，聯營中的保底條款，是指聯營一方雖向聯營體投資，並參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。本案中，協議約定c公司2023年度淨利潤須達到2500萬元，達不到的（實質上包括虧損），則c公司須補償，該條約定相當於使a公司在c公司虧損時有權要求抽回投資或要求分配利潤。但是，根據《》規定，聯營當事人簽訂聯營合同，約定出資一方不參加經營，除到期收回本息外，還收取固定利潤，又約定遇到不可抗拒的特殊情況，雙方承擔損失，這類合同應為聯營合同。
因此，就本案而言，雖約定了利潤補償條款，但是如果協議中約定有a公司和b公司按照出資或者股權比例承擔公司虧損的，則不應當依據問答規定認定為保底條款。
另外，該本案對賭條款之約定使的a公司實際上不論盈虧均收取固定利潤。但是，根據問答的規定，界定為借貸關係應當具備如下條件：1、出借方不參與經營；2、出借方不承擔任何虧損；3、按期收回本金；4、按期收取利息，且利息標準以本金為基礎確定。
從本案而言，難以認定a公司未參與管理，畢竟其作為股東行使其股東權即構成參與管理；同時，如果協議中約定由a公司和b公司按照出資或者股權比例承擔公司虧損的，則不應認定為借貸關係。另外，值得一提的是，對c公司增資擴股是c公司的股東即b公司決定的，因此，該投資款進入c公司的依據是a公司和b公司間的約定，而非c公司與a公司的約定，如果認定為借貸，則實際上將投資款進入的原因搞混淆了。
五、結論
本案中關於c公司2023年度利潤未達到2500萬人民幣時，a公司有權要求c公司給予補償的「對賭協議」無效。其無效的原因，系違反了公司關於利潤分配和股東不得濫用股東權利的強制性規定，從而違反合同法第52條第五項關於違反法律行政法規強制性規定無效的規定。
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