用人單位對勞動規章制度制定和公示的舉證責任和舉證的技巧
《勞動合同法》第四條規定：「用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。」「用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
」「在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。」「用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。」
（一）勞動規章制度對員工具有約束效力成立的條件
從《勞動合同法》第四條的規定中我們可以看出，用人單位的規章制度很多，但並不是所有的規章制度都具有勞動法律意義上的規章制度，只有符合《勞動合同法》第四條所規定的事項的制度才是勞動規章制度，也只有按照《勞動合同法》第四條規定的程式制定的規章制度才是具有法律效力的規章制度，才能對員工具有約束力。
乙個用人單位的勞動規章制度能不能具有法律效力有效約束員工，這要從三個方面來加以衡量：
1、要看規章制度的內容是否合法。即規章制度的內容不能與現行的法律法規、社會公德等相違背。
2、要看規章制度是否經過民主程式制定。對經過了民主程式制定的勞動規章制度，還要注意保留相關履行民主程式的證據。
3、要看規章制度是否已經向員工公示告知。在向員工公示和告知時，還要注意保留已公示和告知的證據。
（二）用人單位在制定和公示勞動規章制度時常見的問題
勞動規章制度是用人單位的內部「法律」，無疑是由用人單位所掌握管理的。然而，許多用人單位在勞動規章制度的制定、公示和管理中卻存在以下常見的問題：
1、未經平等協商程式確定。
根據《勞動合同法》的規定，勞動規章制度制定應該經過平等協商程式，即要經過職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，然後由用人單位與工會或職工代表經過平等協商確定。由此可見，勞動規章制度的制定不應該是用人單位單方面的行為。在實踐中，很多單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，未與工會或者職工代表平等協商確定。
這樣的規章制度實際上沒有法律效力。一些單位制定的規章制度雖然已經通過平等協商程式，但由於未保留書面記錄作證據，結果在發生爭議糾紛時也很容易遭到仲裁和司法機構的質疑。
2、內容不符合法律法規的規定。
勞動規章的內容違反法律法規，主要是指在法律法規保護的主體條件上，勞動規章的內容、標準與法律法規的規定相牴觸。例如勞動合同中約定試用期的問題，《勞動合同法》規定試用期最長不超過6個月，這只是乙個最高限定，並不是勞動合同無論期限多長，只要試用期不超過6個月就是合法的。單位制定勞動規章時，涉及到試用期問題時，就不能籠統的規定6個月的試用期，更不能讓員工先試用後再籤勞動合同。
在仲裁和訴訟過程中，由於用人單位對試用期的約定無法找到法律法規和政策作依據，也就是不能提供出可以被仲裁、司法機構採信的證據，就必然會得到敗訴的結果。
3、未履行公示和告知程式。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。但是，不少用人單位的勞動規章制度都是處於秘密狀態，鎖在人力資源部管理工作者的抽屜裡，只有到員工違反了規章制度的規定時，才拿出來告知員工違反了單位的規章制度。對於這種現象，只要勞動者提出異議，用人單位的規章制度就無法產生法律效力。
一些單位即使有公示或告知勞動者，但由於公示或告知方法使用不當，導致證據材料沒有保留，無法向仲裁庭或法庭舉證，同樣要承擔不利的法律後果。
（三）勞動規章制度違反法律法規給用人單位帶來的法律風險
勞動規章制度違反法律、法規，包括內容違法、制定程式違法、公示程式違法。不合法的勞動規章制度，用人單位要承擔相應的法律責任。
1、在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。
根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合「民主程式制定」、「合法」，「公示」三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。不合法的勞動規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。
2、要承擔給勞動者造成損害的賠償責任。
按照《勞動合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
3、勞動者可以隨時解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位還需要支付經濟補償金。
（四）勞動規章制度舉證的技巧和方法
以上分析可以看出，勞動規章制度的制定和公示，有乙個舉證責任的問題。那麼，怎樣來做好勞動規章制度制定和公示的證據保留工作呢？這裡提一些建議供大家參考：
1、勞動規章制度制定和修改應嚴格履行「民主程式」，並保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的相關書面證據。
從法律規定看，勞動規章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。為此，用人單位在制定和修改規章制度時，必須進行平等協商程式，並務必要留好記錄，儲存好相關證據，如會議紀要、討論情況和經過、張貼公告的記錄等。
因為一旦勞資雙方在勞動規章制度效力問題上發生爭議，用人單位需要舉證證明其規章制度是經過平等協商程式且曾向勞動者公示、告知，如果用人單位不事先保留相應證據，就無法證明相應的內容。
2、嚴格履行「公示程式」，在規章制度公示或告知時選擇易於舉證的公示或告知方式，並保留已公示或告知的書面證據。
規章制度是否向勞動者公示直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規定，規章制度只有向勞動者公示才對勞動者產生約束力。司法實踐中勞動者往往以其不知道規章制度的內容為由主張規章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經公示的證據，很多單位本應該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這裡，員工的違紀行為本已經達到了規章制度中規定的解除勞動合同條件，但是員工稱不知道有這個制度，單位也無法證明曾向員工公示的證據，最終導致案件敗訴。
規章制度如何公示才更有利於今後在仲裁庭或法庭舉證？
規章制度公示與告知的方法與技巧：
（1）員工手冊發放（要有員工簽領確認）；
（2）內部培訓法（注意一定要包括：培訓時間、地點、參會人員、培訓內容、與會人員簽到）；
（3）勞動合同約定法；
（4）考試法（開卷或閉卷，保留試卷）；
（5）傳閱法（保留員工簽名）；
（6）入職登記表宣告條款（儲存有員工簽名的登記表）；
（7）意見徵詢法（保留員工意見的簽名和書面資料）。
盡量避免如下公示方法：
（1）**公布；
（2）電子郵件告知；
（3）公告欄，宣傳欄張貼。
從舉證角度考慮，不推薦**公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這三種公示方式都不易於舉證。
3、對於已經存在的勞動規章制度進行合法性審查，從內容和程式兩個方面加以補正。對不符合法律規定的要進行修訂或刪除，甚至推倒重來，並重新履行法定程式，以使其具有法律效力。
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