何家弘：謝謝，汪教授非常謙虛，我想會有很多人會贊成，在今天的中國還是人大好，中國的未來應該是法大好，你們相信不相信？這是我們乙個簡短的開場。
下面進入我們的主題，按照我們的習慣，還是大家以聊天的形式。我們今天是從黃靜與華碩的事件來談起。這個事件大家都知道，但是為了**的方便，我還是作點簡要的回顧。
這個案子起於2023年2月，一位北京高校的大學生黃靜花了兩萬多點買了一台膝上型電腦，後來出現故障進行修理。在修理過程中，電腦的cpu被更換為工程樣品處理器。雙方進行談判，在此過程中黃靜提出被人們稱為天價的500萬美元的索賠要求。
後來華碩以受到敲詐為名向公安機關報案，2023年3月7日，黃靜在談判過程中被海淀區**帶走，以涉嫌敲詐勒索罪逮捕，送往看守所羈押。到2023年12月26日，海淀檢察院以證據不足為由批准被羈押10個月的黃靜取保候審。2023年11月海淀檢察院以證據不足為由對黃靜做出不起訴決定。
2023年6月黃靜提出國家賠償申請，並獲得確認。11月黃靜突然出現在**面前提出要狀告華碩，維護自己的權益。大概兩天之後，黃靜獲得國家賠償，大概是29197.
14元。當然事件並沒有到此就結束，後來華碩和黃靜的訴訟現在還在進行。這裡我需要說明一點，我們今天的討論並不針對現在正在進行的案件和訴訟。
我們討論的這些依據都是在之前**所公布的一些與案件有關的情況與證據，我們假設這些證據都是存在的，我們來**證據責任與證明標準的問題，這是我們要做的一點說明。那麼在具體討論之前，我想先請幾位嘉賓談談對這個事件的感想。
張衛平：黃靜與華碩之間的爭議應該說一開始與我沒有什麼關係，因為我研究的專業是民事訴訟法，那麼走到現在就和我的專業有關係了，無論她提起的華碩消費欺詐訴訟還是名譽侵權訴訟，這些訴訟走的是民事訴訟。從民事訴訟的角度講，我的感覺是她提出500萬，原來是美金，現在是人民幣，可能是人民幣更值錢一點了。
像這樣的訴訟，我的第乙個思考是懲罰性賠償。可能是英特爾的新藍事件讓她想到了「我要要求華碩支付乙個天價賠償500萬」的想法。在這個案件中，從民事訴訟的角度來思考，其中乙個問題就是證據責任的分配問題。
由於雙方之間糾纏的問題之一是，這個工程樣品cpu究竟是誰提供的？黃靜一方，包括周成宇的說法是cpu是由華碩的工程師安裝上去的，由此就是欺詐消費者；華碩一方的說法是，他們把cpu更換了，用乙個工程樣品裝上去之後來敲詐華碩。所以問題的關鍵是這個假的cpu究竟是黃靜還是華碩裝上去的？
我覺得要把這個問題查清楚，還是有一定的難度。
何家弘：那咱們聽聽建成教授的感想。
汪建成：我覺得從刑事的角度來講談證明責任還不到那個階段。為什麼？
因為證明責任首先要談證明，證明給誰看？因為這個案件還沒有到法院，檢察院已經不起訴結案了。只有要履行證明給法官看的時候，證明責任才起作用。
大家一定要明白證明責任是乙個末位規則，只有到窮途末路的時候，才會有證明責任的問題。我覺得這個案件從刑事的角度講，還沒有到證明責任的問題，因為它根本沒有到法庭的階段。
何家弘：我們已經開始展現我們之間觀點的差異，不過這些方面在後面可能還會展開。這個案件的關鍵點之一，究竟這個cpu是哪方更換的？
電腦出了故障了，拿回去返修，修完之後還有故障，然後提出索賠，這些事實好像沒有爭議，關鍵是cpu是誰更換的。剛才衛平教授已經提到了，黃靜一方說是華碩更換的，而且他們一方也說有一定的證據，相關**報道了，包括工程師的維修記錄。但是華碩一方我印象當中提出了兩點說法，一種說他們通過檢測cpu，發現不是他們公司的， 是有人調包了，另一種說法是黃靜在維修過程中說，我們自己有cpu，你們幫我們替換一下就行。
就這個事實來講，因為雙方都有一些證據來證明，但是究竟是誰調換的，還處於乙個不清楚的狀態。這也是我們司法實踐中無論是哪個環節，包括偵查環節或者審查批捕環節都面臨的。如果是黃靜一方面故意掉包或者是自備的 cpu，讓華碩的工程師調換然後索賠，就可能存在敲詐勒索的主觀故意的重要證據。
當然可能有人提出來：華碩工程師會不會那麼傻，你拿來乙個工程樣品處理器我給你換上？但是至少在事實上來講，它處於乙個不清楚狀態，那麼無論是刑事案件還是民事訴訟案件，恐怕都有乙個由誰來證明的問題，證明責任怎麼分配問題。
當然，在我們**證明責任如何分配的問題之前，首先要明確乙個概念：什麼是證明責任的問題？剛才建成教授已經提到了什麼是證明，有了證明才會有證明責任。
他認為證明責任是一種末位的措施或者是手段。關於證明責任，首先我想聽聽大家的意見，現在大家常用的乙個是證明責任，乙個是舉證責任，這兩個怎們看？我們先聽聽權威，建林教授，你先講講。
卞建林：正聽得入神，這就需要回答問題了。本來我就是來聽，因為三言，如果加上我就變成四言了。
證明責任基本上還是有共識的，但是最近幾年也有一些變化。 因為在我國傳統證據法學、訴訟法學書中，證明責任和舉證責任是打通的，基本上是同義詞，是指誰去蒐集證據、誰去提供證據、誰去認定案件事實。後來由於我們的審判方式進行改革，要把舉證責任落到當事人身上，那就是變成了狹義的舉證責任，就是誰負有這樣的承擔的責任或者義務去收集、提供證據，當然跟在後面就是證明主體、物件、證明發生的場域或者時空範圍。
我們刑事訴訟裡面現在應該說是兩個概念並存。但是兩個概念稍有區別，就是落到當事人身上，作為一種訴訟行為的話，主要是當事人之間誰負責蒐集證據、提供證據來證明當事人的主張；但是作為國家專門機關，可能有乙個依照職權蒐集查明證據的問題，傳統裡面也把它作為證明責任的問題。
何家弘：我覺得這首先是乙個語言使用的習慣，究竟是證明責任還是舉證責任。刑事訴訟裡面大家覺得這兩個詞能夠通用，民事訴訟裡面好像不是這樣的，學者主張應該進行區分，衛平教授你談談。
張衛平：民事訴訟在這個方面應該是比刑事訴訟要先進一些。（笑）不要生氣啊！
在民事訴訟中，實際上也存在舉證責任和證明責任可以互換或者通用的情況，但是在學界是試圖想把提出證據的責任——我們稱之為主觀責任或者行為責任——與證明責任所要表達的客觀證明責任，也就是如果你不能證明所要承擔的風險。那麼客觀證明責任，和我們剛才所說的行為舉證責任是不把它分開的。那麼單就行為，比如說我是乙個法官，我要求建成，你既然提出來了cpu是你安裝的，但你安裝的是真的，你就必須要證明你安裝的是真的cpu。
但是如果這個事實不清時，那麼法官他也可以要求我來證明，就是他證明不了是真的，那麼你能不能來證明是假的呢？那麼對於是假的我可能也證明不了。在民事訴訟當中可能出現這種情況，這個時候誰來承擔這個事實不能證明的敗訴的後果，那麼這個在民事訴訟當中就成為客觀證據責任，也就把它界定為證據責任。
剛才行為責任當中，就是法官要求由建成來證明是真的，與風險無關，這個就稱為行為舉證責任，或者舉證責任，或者是主觀證明責任。為了區分，把主觀證明責任最好叫做舉證責任，把客觀證明責任叫做證明責任。
汪建成：其實這個問題，我想大家還是要問一下自己，人類為什麼要發明證據責任的規範？為什麼需要證明責任的規範？
我們知道訴訟是乙個特定的時間概念，對特定的問題要給出乙個特定的答案。有訴必有裁，可是訴訟不是現場表演，也不是科學發現，他要恢復既往的事實，有的時候能夠恢復，提供證據之後明明白白、清清楚楚，這時候法官好辦，就這麼斷了。這個時候證明責任沒有任何意義。
所以我學衛平的理論學得比較好，我是主張證明責任當中的問題就是結果責任，就是說服責任。它這個時候就是法官看不清楚了，但是最後必須要給案件乙個結論，這時候才依據證明責任來給結論。這個不管在刑事思路還是民事思路都是一樣的。
那我為什麼說行為責任、舉證責任本身並不是很重要呢？因為我們知道舉證行為本身不僅僅是責任規範可以導致舉證，權義規範同樣可以導致舉證。所以我們現在有很多人講，刑事訴訟中被告人也有舉證責任，辯護人也有舉證責任，難道你主張乙個事實不提供證據麼？
這個問題的誤解在什麼地方呢？我們問，他的舉證是基於責任規範的舉證還是基於權利規範的舉證？如果是基於責任規範的舉證，那就意味著他不能舉證就是有罪，如果是基於權利規範的舉證，那就意味著我有權利，這個權利是可以放棄的，我放棄了你也不能把我怎麼樣。
所以實際上在生活中誰都會拼命去舉證的，你說有乙個人明明知道自己是無罪的，有乙個證據證明是我是無罪的，但是藏著掖著就不給你，你判吧，你抓我吧，你起訴我吧，你判我死刑拉到刑場上剛槍要扣的時候，對不起，我還有個證據證明我無罪。
所以你將舉證行為從行為的角度來講，講證明責任是毫無意義的。所以這就是我特別強調的證明責任是證明給法官看，這個時候證明責任才有意義。你在偵查起訴階段，檢察官自己證明給自己看麼？
那一定是當他覺得他能夠充分的服他，這個案子到最後證明責任也不會讓我敗訴，這時候他很有信心才會走上法庭。所以在審判之前談證明責任毫無疑義。
何家弘：你有異議麼？
張衛平：建成教授說的權利規範和責任規範，我覺得這個理論很先進，比民事訴訟理論更先進一些。
何家弘：但是不是也體現出民事訴訟和刑事訴訟之間的區別。你在刑事訴訟中確實被告人很多事需要舉證的，因為他自己拿不出證據證明自己無罪，但是這是一種權利而不是責任。
那麼恰恰是在這點上，體現出我們**證明責任概念時另外乙個問題。剛才衛平教授講，民事訴訟中證明責任概念可以分為主觀證明責任和客觀證明責任。主觀證明責任也可以叫做行為責任。
建成教授剛才又提到乙個說服責任，我也注意到建林教授的著作裡面也談到證明責任當中還包括行為責任。儘管建成教授講到行為責任毫無疑義，但是還是要談到行為。那麼行為責任還有說服責任，包括還有乙個後果責任。
我就思考乙個問題，這三種責任能否可以分割開來？民事訴訟我想很多學者都在**，就是主觀證明責任和客觀證明責任能否分割開來，是不是說當事人就承擔主觀證明責任或者行為責任，而不承擔客觀的證明責任，或者叫說服責任或者後果責任？這個可否分開，衛平教授?
張衛平：我首先需要澄清一下，在民事訴訟領域中，因為有乙個民事訴訟法第64條第1款，就是當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。那麼很多人把這個概括為誰主張誰舉證，當然法官和律師也都認為這是乙個舉證責任分配的原則。
這首先要說明的是，其實不是。接下來我就要回答家弘提出的問題，能不能分開？至少我認為是可以分開的，也就是說如果當事人雙方，家弘這方對某個事實可能只有行為意義上的舉證責任，而我也可能極有舉證責任，又有證據責任（客觀證據責任或者說服責任）。
如果是我沒有能夠使我應當證明的事實處於一種真相大白的情況，這個事實處於真偽不明的情況下，我需要承擔不能證明的不利後果，而你不用承擔。但是如果你用反駁證據的事實，或者法官邀請你來證明的事實，你可能沒有證明的話，你的主張有可能不成立。但是主張不成立，這是刑事訴訟和民事訴訟最大的區別。
因為我們現在用的理論是法律要件證明說，也就是說客觀證明責任只和法律要件事實有關，這個法律要件事實如果你沒有能夠證明，肯定是要敗訴；但是舉證責任或者行為意義上的舉證責任不一定，就是說你的主張不成立不一定敗訴。兩者之間處於乙個很微妙的情況。
論證明責論證明責任的證明標準及其適用的應用
a thesis submitted to in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of engineering 論證明責任的證明標準及其適用 劉劍雲證明責任的證明標準即是認定當事人是否完成證明責任的分配的...
民訴與刑訴證明責任之區別分析
作者 龍中華 為司法人員在實踐中把握疑罪從無原則提供乙個可操作性的標準。關鍵詞 證明責任民事訴訟刑事訴訟 證明責任的分配是乙個民事訴訟法上的概念，是指當雙方當事人窮盡一切手段都無法說明某乙個案件事實的真實情況，從而使得法官無法基於現有證據對該案件事實作出內心確信時，得判決主張對己有利事實之當事人承擔...
事實推定與證明責任的適用
摘要 努力探求案件真實是法律人特別是法官在處理各種糾紛的過程中的必然追求。事實推定與證明責任都是法官在審理案件時會經常用到的判定案件真實的方法，然而二者的作用卻不盡相同。在實踐中，證明責任的適用是一種常態，也是在無法確定客觀事實的情況下的無奈卻不失公正的措施。關鍵詞 事實推定 證明責任 疑難案件 2...