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論證明責任的證明標準及其適用
劉劍雲證明責任的證明標準即是認定當事人是否完成證明責任的分配的判斷準則。也就是說，一方當事人所提供的證據是否能達到證明其主張的證明程度。這在民事審判實踐中是乙個複雜的問題，因為不管是英美法系的國家所採用的蓋然性佔優勢或大陸法系國家採用的高度蓋然性，還是西方國家的「自由心證」或蘇聯的「內心確信」，它始終是屬於人的認識活動的範疇，而人的認識活動是乙個心理活動，受種種因素的影響和制約。
所以如何統一人們的認識，對一般的、原則性的東西形成共性的理念，是在審判實踐中急需解決的問題。
一、我國民事案件的證明標準
受歷史發展的影響，重實體、輕程式的觀念在我國根植已久，我國一直實行的是證明標準的一元化，也就是說，不管是民事案件還是刑事案件，其證明標準都是要求客觀真實。隨著對民事訴訟是私法性質的訴訟，其基本任務在於解決民事糾紛，⑴及證據由當事人提供及市場經濟要求民事糾紛的解決快捷等等的認識的深入，有的人提出了證明標準的二元論，即刑事案件適用客觀真實的證明標準，而民事案件適用證據優勢性的證明標準。還有的人根據英美國家的做法，提出了證明標準的三元論，即刑事案件適用排除合理懷疑的證明標準，一般的民事案件適用證據優勢性的證明標準，特殊的民事案件適用高度蓋然性的證明標準。
從法理的角度來說，證明標準的適用與對公平與效率的價值取向有直接的關係，公平與效率之間是一對矛與盾的關係，過分追求公平，必然有損效率;而過分追求效率，必然有損公平。如何使公平與效率達到和諧與統一是乙個令人頭痛的問題。從案件結果的嚴重程度、案件的性質、當事人的參與度、雙方當事人的力量對比等等情況考慮，一般來說，對具有強烈的公權力參與的案件，證明標準的要求是比較高的，它應具有確定性，排他性。
法官是用必然勾畫著事實軌跡，追求著最近似的公平。而對於沒有公權力參與的性質的案件，其證明標準的要求相對而言是沒有那麼高的，它只須具備因蓋然性而產生的可靠性就行了，法官是用最大的可能描繪著事實的輪廓，追求著最大效率。
從證據制度的發展上看，其經歷了神示證據制度到法定證據制度，再到自由心證證據制度的過程。而法定證據制度和自由心證證據制度依據的都是證據裁判主義，兩者其實各有所長。日本學者三月章認為實行自由心證證據制度還是法定證據制度的關鍵在於對法官是否信任，即「事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義則將何為經驗法則的判斷委任於法官。
可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發點是對法官的不信任。
」⑵從這一點上說，實行那一種證據制度是與該國的法官的素質、國民的法律素質、法律實施的狀況大有關係。其實，不管實行那一種證據制度，法官的自由裁量權都存在，只不過大小有別。因為不管是心證還是確信的形成，都需要承辦的法官按經驗法則和倫理法則，用邏輯法則來推導，都是承辦的法官個人意旨的作用。
我國目前程式立法還有不公平之處，不能完全體現私法的性質，如證據收集規則中的法官取證表現了較為濃厚的追求實體公平的色彩。而法官、律師、當事人的法律水平是參差不齊的，傳統的輕程式重實體的觀念深入人心，對證據的收集和採信的方式的合法性的忽視還是比較嚴重的。比如非法的錄音攝像材料，根據證據的排除規則是不能當證據使用的，這就是說法官對該證據是看都不用看的，然而在審判實踐中，法官往往把該材料作為了參考，認為這材料雖**不合法但反映了案件的真實情況，從而在某種程度上影響了法官的認證。
造成證據的排除規則如同虛設，律師、當事人違法取證樂此不彼。程式公平是實體公平的保障，程式公平是可以達到的，而實體公平是我們追求的目標。有時實現程式公平會有損實體公平，但因為程式公平是看得見的公平，是固定的，我們應首先維護。
這就是所說沒有規矩不成方圓的道理。從國外的立法上看，一般來說，有較為完整的證據規則的國家往往採用的是優勢證據的標準，而沒有較為完整的證據規則的國家往往採用的是高度蓋然性的標準。
我國實行的是以實體公正為核心兼顧程式公正並體現當事人主體性原則兼顧有限的職權主義的辯論式審判方式。且最高人民法院的司法解釋對證據的評價及採信有幾條原則性的規定，目前又在制定證據規則。可現在我國立法和有關司法解釋所設定的證明標準是一種高度的蓋然性，這一標準在形式與內容上是一種客觀性與主觀性的統一。
⑶這些表明我國正沿著證明標準的二元論的方向發展，正走出刑事案件認定不了的事實，民事案件一樣不能認定的誤區。同時，由於實行的是刑民兩個不同的證明標準，民事的證明標準要低於刑事，所以在生效的法律文書方面，就是說民事案件的既判力不及於刑事案件，刑事案件在認定案件事實時不能以民事案件認定的案件事實為依據的，否則將降低刑事案件的證明標準。反言之，刑事案件的既判力及於民事案件，民事案件在認定案件事實時應以刑事案件認定的案件事實為依據。
然而根據我國的現狀和發展趨勢，我們不得不考慮一些案件應適用優勢性證據的證明標準。因為案件本身是客觀事實，人們所面對的案情，都不過是警察、檢察官、法官乃至律師依照法律程式竭力恢復的案件真實情況而已。⑷在實行較高的證明標準的情況下，有一些案件當事人就是竭盡全力也無法讓收集到的證據達到法律所要求的標準，加上民事案件的私法的性質，缺少刑事案件中很多能使用的手段等等，並且在現代訴訟制度中，及時裁判和終結性原則被視為評價程式正義與否的重要價值尺度。
恰如日本學者谷口安平先生所言，「遲延訴訟或積案實際上等於拒絕審判。因此，迅速地審判一直被當做訴訟制度的理想。這裡所說的迅速審判首先意味著迅速及時的判決」。
⑸因此允許民事案件中的一些問題或一些案件適用優勢證據的證明標準是必要的，以便法官認定案件事實的把握性不很大的情況下，不是簡單的以未完成證明責任的分配一判了之，而是給法官更多的任務，讓他們認真的分析雙方的證據，比較雙方所提供的證據的證明力，判證明力佔優的一方勝。同時減輕這些案件的當事人的舉證壓力，以確定權利的穩定狀態，保護受害人的利益，提高效率，加速經濟的流轉。當然這些案件的範圍只應是一些特殊的案件，這在證明標準的適用的問題中我們將具體的分析。
如何區分和把握高度蓋然性和優勢證據這兩種證明標準呢?美國佛羅里達州立大學法學教授麥可貝勒斯(michael dayles)從當事人負有說服責任的角度來認識證據標準的等級制度，他認為：「人們常指出，說服責任有**標準：
較為可靠、確鑿可信、勿庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據的真實性超過50%，其它標準的要求更高。然而，有些證據表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為指證據有75%以上的真實性，把勿庸置疑改為指證據有85%以上的真實性。
這給確鑿可信標準留下的餘地很小。」⑹高度蓋然性和優勢證據這兩種證明標準本質上並沒有區別，只是證明程度上有差異，高度蓋然性屬於勿庸置疑，優勢證據屬於較為可靠。高標準是容易掌握的，而低標準操作起來則有較大的難度。
這是由於我們一直在使用高標準而產生的習慣的影響。優勢證據是比較容易認識的，只是讓法官們換乙個思維角度看問題，對雙方所提供的證據進行分析、比較，找出雙方所提供的證據的證明力上的差異，從而根據確定一方當事人的證據優勢，來確定案件事實就行了。而高度的蓋然性與優勢證據的標準的區分則比較困難，兩者的界線是不易劃分的。
目前對高度的蓋然性與優勢證據的標準的區分還是從對證據所能證明的事實的程度來把握的，而對程度的認識是乙個百分比的概念。對這個百分比眾說不一，可實際上還是看蓋然性的大小，這又回到了經驗和邏輯法則上。中國古時有一句成語叫三人成虎，說的是有乙個人在家裡，從街上跑來乙個人對他說，有乙個老虎到街上了，他不信。
又有乙個人從街上跑來對他說，有乙個老虎到街上了，他半信半疑。又有乙個人從街上跑來對他說，有乙個老虎到街上了，他相信了。可實際上街上並沒有老虎來。
從這個故事雖然告訴我們不能輕信人言，但我們可以據此分析一下高度的蓋然性與優勢證據的問題。從經驗法則來說，街上來了乙隻老虎的可能性是很小的，但並不是沒有可能，所以當有乙個人證實的時候，在家裡的這個人從邏輯法則的分析上對這個人的證實認可程度遠遠比不上日常的經驗，最多只能達到百分之三十。可當第二個人又跟他這樣說的時候，他的認可程度得到了加強，加上街上來乙隻老虎的可能性，就超過街上不可能來乙隻老虎的日常經驗，這時他的認可程度可以達到百分之六十或百分之七十，這就是優勢證據的標準產生。
當第三個人跟他這樣說的時候，他的認可程度可以達到百分之九十，這就是高度的蓋然性的產生。當然，之所以不能達到百分之百，是因為還有疑點，如街上來乙隻老虎的可能性不大，證人串通的可能性等等。只是這疑點被限制在合理的範圍內，即百分之十。
從上面的分析中，我們可以看出，優勢證據的認定在百分之五十至百分之七十之間，高度的蓋然性的認定在百分之七十至百分之九十之間。然而這只是劃分而已，在審判實踐中，對證據所能認定的事實的追求與人對目標的追求一樣，是從高往低排列的，這就是法官追求公平的表現。
二、證明標準的適用
前面我們已經論述了民事案件的兩個證明標準，既然存在兩個證明標準，就存在兩個證明標準的適用範圍的問題。從理論上說，在法官追求公平的情況下，存在能適用高度的蓋然性的證明標準就不存在適用優勢證據的證明標準，就是說高度的蓋然性的證明標準的適用範圍是含蓋了優勢證據的證明標準。所以除了特殊的案件外，都應適用高度的蓋然性的證明標準。
可不管適用那一種證明標準，其適用的過程都是依據經驗和倫理法則，用邏輯法則進行分析和推理，以形成合乎發生、發展的規律的事實。
在適用高度的蓋然性的證明標準時，其適用過程是有別於適用優勢證據的過程的。最高人民法院《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第11條規定：「案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然後由另一方當事人舉證。
另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據的，對這一事實可以認定;提出足以推翻前一事實的證據的，再轉由提出主張的當事人繼續舉證。」上述各條文中的「足以」正表達了有關證據材料在法官內心確信上所形成的某種高度蓋然性的證明標準。⑺這些表明，進行證明責任的分配後，一方當事人的證明活動是以是否完成證明責任的分配為標準的，。
如不能達到，另一方當事人根本不用舉證，受證明責任分配的一方當事人將直接面臨著敗訴的危險。從這個方面來說，當事人雙方的對抗性不是很強烈的，至少一方當事人處於消極和被動的狀態。
法官在適用高度的蓋然性的證明標準的案件中，重點是對負有提出證據的一方的證據質證和認證。如有這樣乙個案件。甲是乙個經營批發業務的個體戶，乙是乙個經營零售業務的個體戶，乙經常到甲處去批發貨物，雙方既有現金交付，又有賒帳。
一天，乙又在甲處購買貨物，因乙所需貨物較多(近千元)，甲給乙寫了個清單，叫乙去倉庫取貨。乙取貨後，就帶貨去趕車。甲和倉庫人員碰面後，發現乙未付款，甲追趕到車站，找到乙，要其付款。
乙說第二天再解決，就走了。第二天，甲又找到乙，乙認為其已付款。雙方因此而發生糾紛。
本案應如何解決呢?從證明責任的分配來說，應由甲承擔其主張的證明責任。甲舉出了交易習慣、清單、在車站追到乙並與乙發生糾紛的證人證言及其僱傭人員、乙個與乙同時進貨人員證明乙沒有付款的證人證言，那麼甲是否完成了證明責任呢?
從交易習慣上看是無法認定的，那麼就只能認定為現貨交易，對現貨交易一般的生活經營經驗是錢貨兩清。現在甲寫的清單加上乙的承認，只能說明乙提走了這麼多的貨物。而甲在車站追到乙並與乙發生糾紛的證人證言，說明乙有可能沒有付款。
這種可能性的蓋然性有多大呢?不能認定超過錢貨兩清的一般的生活經驗。但加上乙個與乙同時進貨人員證明沒有看見乙付款的證人證言，乙沒有付款的可能性就超過了錢貨兩清的一般的生活經驗。
甲僱傭人員證明乙沒有付款的證人證言雖然因與甲有利害關係，但因與本案的其它證據材料相吻合，其證明力亦可認定。綜合本案甲提供的證據，法官可以認定達到了高度的蓋然性的證明標準，甲完成了證明責任的分配。但在本案中，如果有兩個與乙同時進貨的人員，另乙個為乙提供了乙付款的證明，這樣兩個證人證言處於矛盾，對法官的採信產生影響。
根據邏輯法則都無法找出證人證言的不合理之處的話，甲方的證據不能達到高度的蓋然性，不能認定甲完成了證明責任的分配，應承擔舉證不能的責任。如果該兩個與乙同時進貨的人員均證明乙已付款的話，加上錢貨兩清的一般的生活經驗，法官對乙辨稱其已付款事實的證據應認定達到了高度的蓋然性的證明標準，應對該事實進行認定。兩個如果告訴我們，雖然判決的實質是一樣，但理由是不同的，乙個是證據不足，乙個是不存在原告所訴的事實。
這不同的理由為對濫用訴權的制裁鋪平了道路，同時對當事人的努力有乙個說法。
名師論證明責任與證明標準的刑民視角
何家弘 謝謝，汪教授非常謙虛，我想會有很多人會贊成，在今天的中國還是人大好，中國的未來應該是法大好，你們相信不相信？這是我們乙個簡短的開場。下面進入我們的主題，按照我們的習慣，還是大家以聊天的形式。我們今天是從黃靜與華碩的事件來談起。這個事件大家都知道，但是為了 的方便，我還是作點簡要的回顧。這個案...
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