馮珏中國社會科學院法學研究所助理研究員
過失的要義在於不合理。德國民法典第276條第2款規定，過失為未盡交易上必要的注意。 [1]如果連起碼的注意都未盡到，行為顯然是不合理的。
美國侵權法將過失界定為「未能(在具體場景下)盡到合理的注意」 [2]或者「製造不合理的風險」。 [3]在英國，「合理性是過失侵權法中的本質要素」。 [4]因而，把握了「合理」，就把握了開啟過失責任領域的密鑰匙。
[5]
但是，在如何確定合理注意義務的內容這個問題上，存在不同的路徑。一種最為普遍的做法是，將合理注意的標準人格化，幻化為私法中的「理性人」形象。合理注意就是處於相同或類似境地的「理性人」會盡到的注意。
除此之外，還可以依據既存的社會規範確定注意義務的內容; [6]通過既存的權利確定注意義務的內容; [7]或者通過權衡行為涉及的不同利益確定注意義務的內容。我們可以簡單地將最後一種方法稱為權衡路徑。該路徑經常被表述為，確定注意義務的內容要在風險的大小(即事故發生的蓋然性及預計後果的嚴重性)與採取特定預防措施的難度、花費以及其他困難之間進行權衡。
這種權衡路徑進一步發展的結果，是由美國法官勒尼德·漢德(learned hand)提出的著名的漢德公式。該公式用數學語言表達人們確定注意義務的過程，即如果損害發生的蓋然性是p，可能發生的損害的嚴重程度為l，行為人避免損害的負擔為b，那麼當b
漢德公式被法經濟學家「發揚光大」。自波斯納提出對漢德公式的經濟解讀以來，漢德公式就被視為法經濟分析在事故法中的支柱。漢德公式與經濟分析似乎已然成為互相支援、密不可分的整體。
[8]然而，經濟理性確實能為漢德公式的過失認定標準地位提供有力的解釋嗎?這是本文關注的問題之一。另一方面，也不乏對漢德公式的批評意見，約翰·弗萊明認為：
過失無法被還原為純粹的經濟學公式……一般而言，司法意見對於(排除風險的)成本因素考慮得不太多，這是很有道理的。首先，侵權法的傳統植根於個人主義的道德，主要關注於人們之間的平等，而非更為廣泛的社會政策……第二，過失的微積分關注於某些重要的非經濟價值，如健康與生命，自由與隱私，它們都拒絕與競爭的經濟價值相比較。過失並非僅僅計算在哪一點上，受害人遭受的損害超過了預防措施的負擔。
……理性人絕非冷血的漫畫形象，並非功於計算的經濟人。最後，法院對自己，更別提對陪審團，進行經濟分析的能力持懷疑態度，尤其是很難取得精確的資料對相關因素進行量化(特別是在人身傷害案件中)。 [9]
我國學者大多繼承了約翰·弗萊明的觀點，從弗萊明到王澤鑑， [10]從王澤鑑到張新寶， [11]幾成國人批評漢德公式的定式。但值得思考的是，弗萊明本人也使用漢德公式中的諸因素來考慮如何確定注意義務的內容這一問題。事實上，美國侵權法第一次重述就遵循亨利·特里在2023年關於過失的經典**中的觀點，採納了認定合理注意的權衡路徑。
在德國，卡納里斯認為，一般安全義務的認定也須考慮類似因素。 [12]這又使人們產生這樣乙個疑惑，即對漢德公式僅能作經濟解讀嗎?漢德公式可否在其他解讀維度上得以證成?
如何評價漢德公式的貢獻?
一、漢德公式的提出
所謂漢德公式，是勒尼德·漢德法官在united states v.carroll towing co. [13]一案中提出的過失認定公式。 [14]
該案案情是：被告是一家在紐約港從事拖船作業的拖船公司，在其拖航的一隊駁船中，有屬於connors公司的駁船anna c。駁船上有乙個船工守護。
1月3日下午5時，該名船工離開了駁船，次日下午2時，即在21個小時之後，因為風和潮水的衝撞，駁船anna c脫離了駁船隊，隨波漂浮，最終撞上了一艘油輪，後者的推進器穿透了駁船船體。法院要解決的問題是：事故發生時，駁船一方沒有船工在船上，是否構成過失。
因為，如果當時有船工在駁船上，本有可能提早發現問題，避免損害的發生。
漢德法官認為，從以往判例來看，就駁船船主未安排船工呆在船上，船從泊位離開造成其它船舶損害是否負責的問題，不存在一般規則。由於每艘船都可能掙脫泊位，由於一旦脫離泊位即構成對他船的威脅，船主的防範義務就成了三個變數的函式：(1)船脫離泊位的蓋然性(probability);(2)一旦造成之危險的嚴重程度(loss);(3)充分的防範措施的負擔(burden)。
如果b漢德法官在本案中所提出的數學公式，就被稱為漢德公式。
二、漢德公式與經濟分析
漢德法官否認就過失有什麼「一般規則」公式，然而他的這一判詞，特別是其中的公式，催生出大量的法律經濟分析文獻。波斯納在2023年發表的文章中稱，漢德法官可能是無心的，但他確實給出了過失的經濟學內涵，漢德公式就過失法下的不合理風險給出了具有操作性的定義。 [16]
經濟分析的核心內涵是，法律規則體現了經濟理性，經濟理性是法律規則的內在邏輯。經濟分析可以在兩個維度展開：一是實證分析，即法律規則確實反映了經濟理性;二是規範分析，既然經濟理性是法律規則的內在邏輯，法律規則就應該反映經濟理性，不符合經濟理性的法律規則就應被拋棄或糾正。
法律經濟學家實際上在這兩個維度都進行了拓展。
(一)漢德公式中的經濟理性
波斯納通過下面的例子來分析漢德公式中的經濟理性：
假設事故發生後遭受損失的是你的小手指，而避免事故的成本最低的方法是某些駕駛員——乙個完全陌生的人——將車開得更慢一些。假定預期事故成本為10美元(1/1000×10000)，而其他駕駛員開車更慢一些(由此需要更長的時間才能到達目的地)的成本是8美元。效率要求駕駛員開得更慢一些。
但由於與像你這樣的潛在受害人進行交易的成本是非常高的，所以除非法律干預——如要求駕駛員對事故造成的損害(10000美元)負責，否則他不會這麼做。這樣，他有乙個為數10美元的預期法律損害賠償成本，這將促使他對預防措施投資8美元以通過避免事故而使他的預期法律損害賠償成本零化。 [17]
據此，波斯納指出了要求行為人在b
具體而言，漢德公式反映了如下經濟理性：
1.效率原則
假定花費8美元就能避免10美元的事故成本，如果這8美元與10美元都由同乙個人來承受，那麼稍有頭腦的人都寧願花費8美元而非10美元。但是，過失法所要解決的事故損害賠償糾紛顯然都發生在不同個體之間。依然循著寧願花費8美元而非10美元的思路，實際上是要求效率最大化在整個社會範圍內實現(即取消或減少社會淨產品與私人淨產品之間的差額)。
效率最大化意味著財富最大化或者成本最小化。
2.行為激勵
社會效率的最大化是通過成本內化實現的，成本內化的手段是科以法律責任。事實上，這也是美國侵權法第三次重述採納「成本——收益」分析方法的理由之一。「採納這一標準可以給予人們安全激勵，從而提高社會福利並增進經濟目標。
」 [18]
(二)經濟分析的有限性
看來經濟分析確實給出了要求行為人承擔過失責任的理由，但是這種解讀卻有著不小的代價。
1.經濟分析消解了行為的「對」「錯」問題
經濟分析的首要問題是，取消了「過錯」的責任基礎地位。承擔責任不是因為行為有過錯，而是為了將事故的成本歸於能夠通過最低成本避免事故之人，通過該人的理性決策實現社會成本的最小化。
按照經濟原理，事故的成本應歸於能夠通過最低成本避免事故的人，但是事實上很難判斷究竟行為人、受害人抑或第三人是「最低成本避險者」，因而實際上總是以行為人為考慮物件。如果事故成本大於其預防成本，為了使行為人採取預防措施，就必須通過法律責任實現事故成本的內化。但是，反過來，如果在事故成本小於其預防成本時也通過法律責任將事故成本歸於行為人，雖然按照經濟分析行為人不會採取預防措施，但行為人的這種決策仍然符合經濟效率。
這種做法的乙個顯然的便利在於，取消了區分過失法與嚴格責任法的必要性，在事故法領域適用統一的責任原則，即無須考慮過錯問題，直接要求行為人承擔事故的成本(當然可以保留一些抗辯)。
如果上述推理不謬，那麼經濟分析無法解決行為是否有「錯」的問題。不僅過失責任能夠促成經濟分析所希望的效率，嚴格責任同樣如此。這樣，經濟分析就與顯而易見的事實相衝突，至少自霍姆斯以來，過失就是「過錯」的一種。
因而，雖然過失法可能在某些情況下確實附帶地增進了效率，但過失法並不是為了波斯納所闡述的經濟理由而存在的。
2.經濟分析的道德推理存在片面性
即使我們退一步，認為經濟分析與行為的「對」「錯」問題相關，那麼其道德立場實際上是功利主義的，即認為有效率的行為就是「對」的，無效率的行為就是 「錯」的。功利主義者有兩種替代性主張：(1)人應當選擇在可預見的範圍內能夠最終在整體上產生最大的善的行為(「行為功利主義」);(2)人應當選擇採納能最終在整體上產生最大淨利益的原則或規則(「規則功利主義」)。
旨在實現效率最大化的經濟分析，很明顯可以被視為功利主義的一種具體主張。
在許多情況下，比較、衡量以及評估許多替代性決定的結果的做法是可能的，也是惟一合理的方法。如果損失不可避免，寧願首先選擇擊暈，其次致傷，再次殘疾，最後才是死亡：即在同一種具體情況中，寧願選擇造成較小的而非更大的損害。
當我們考慮那些有合理市場的事務或者活動時，這個市場會提供乙個共同的標準(貨幣)，從而能對**、成本以及利潤加以比較。在為數眾多的偏好和渴望中，個人或者社會尋求最大化地滿足這些偏好和渴望的做法是合理的。 [19]
但是，如果將功利主義作為道德推理的普遍方法，則犯了過於自信和過於簡化的毛病。
經濟分析給人的印象是，行為的風險和效用可以放在一架特別的天平上稱一稱，如果風險大於效用，行為人就該採取避險措施;如果風險小於效用，行為人就不該採取避險措施，任由事故發生。但是常識告訴我們，只有當兩個物件具有共同標準或單一尺度，如質量、體積、長度，才能進行比較，相反，比較這張紙的大小與那本書的重量卻沒有什麼意義。
那麼，漢德公式的兩邊存在共同標準或單一尺度嗎?正如漢德法官自己所指出的那樣，組成漢德公式的任何乙個要素都無法「定量化」。 [20]l是被危及的某種法益的價值;p是危險實現的蓋然性;b是防範危險的負擔，如行為人追求的法益的價值、實現該法益的替代性方案的可行性、法益被實現的蓋然性、提高注意的經濟成本與不便利等等。
問題在於，生命、健康、自由、隱私之間如何比較與衡量呢?它們又如何能與經濟價值比較與衡量呢?因為它們無法被還原為單一尺度(即不具有可通約性)，任何企圖使其具有可通約性的對結果的計算都是非理性的。
(21)
經濟分析者過於天真也過於簡單的想法是，如果l和b都可以用貨幣加以量化，那麼上述問題就能迎刃而解。只需稍微想想事實上無法回答以下問題，這種幻想就不會再**我們：你的小手指值多少錢?
(確實可以量化為波斯納所假設的10000美元嗎?)我的隱私值多少錢?事實上，在經濟分析所依賴的定價市場並不存在的領域，經濟分析的用武之地是存在疑問的。
在這樣的領域適用經濟分析，無異於經濟學對法學的「**」!同樣，認為財富最大化是人類生活的惟一目標也是非理性的。除了金錢，人還有情感、理想、抱負、追求等，它們都是人值得用一生的時間去付出與體驗的基本價值。
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