關於「末位淘汰制」及解除績效考核不合格員工的
法律建議
在討論「末位淘汰」的時候，先定義本文中的「末位淘汰」含義。百度百科對末位淘汰的定義為：企業為滿足競爭的需要，通過科學的評價手段，對員工進行合理排序，並在一定的範圍內，實行獎優罰劣，對排名在後面的員工，以一定的比例予以調崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。
其目的是促進在崗者激發工作潛力，為企業獲得競爭力。
一、「末位淘汰制」的要素
從「末位淘汰制」的定義可以分析出其包含以下幾個要素：
1、末位淘汰制的目的。末位淘汰制的目的在於「滿足企業競爭的需要」。即不斷保持企業或團隊的競爭活力，不斷激發員工的競爭意識，時刻保持員工個人目標與企業或團隊目標的緊密相連。
但是「末位淘汰制」在實施的過程中，很多企業趨於形式化，在追求「末位淘汰」的過程中，忘了「競爭」的終極目的在於，實現企業戰略目標，而非為競爭而「淘汰」。
2、末位淘汰制的評價機制。末位淘汰制需有一定的評價標準，該評價標準具有很強的動態性特徵，因為「末位淘汰制」的不斷深入進行，企業競爭日趨激烈，評價標準需隨著競爭形勢的發展，不斷改變。評價標準的提高或降低基礎在於，企業或團隊的競爭是否屬於良性化競爭，是否有利於企業戰略目標的實現。
3、末位淘汰制的評價結果分布。「末位淘汰制」的評價結果分布管理，現實中存在兩種，一種是事先確定末位淘汰的人數，分布的方法類似於「強制正太分布」；一種是在評價結果出來後再確定淘汰的排名分布。第一種方法是主流方法，相比於第二種方法具有預見性，使員工能明確競爭的目標，也避免了主管人員操作的隨意性，因而也更具有合理性。
4、末位淘汰制評價結果管理。對「末位」的人員，目前一般採取的「淘汰」方式為：降薪、調崗或辭退。
「末位淘汰制」與其他績效考評方式的最大區別在於，「末位淘汰制」對於考核排名末位予以「淘汰」，而非預先確定「不能勝任」的標準。
二、「末位淘汰制」的法律分析
（一）降薪、調崗、辭退的法律規定
1、勞動合同變更需雙方協商一致，採取書面形式變更
因降薪、調崗涉及勞動合同變更，而《勞動合同法》第三十五條規定，勞動合同變更應當雙方協商一致，採取書面形式。
用人單位違反上述規定的，有可能承擔以下法律風險：
（1）如用人單位採取的「淘汰」方式為「降薪」或「調崗降薪」。勞動者可能以「拖欠工資」為由，向勞動監察大隊舉報或提起仲裁訴訟，要求用人單位支付拖欠部分的工資，並以此要求解除勞動合同，用人單位在該情形下可能承擔支付經濟補償金的法律風險，或者要求用人單位按照勞動合同約定提供薪酬或提供崗位。
（2）如用人單位採取「調崗不降薪」的方式，則勞動者可能以「用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件」為由，提起仲裁或訴訟，以此解除勞動合同，用人單位在該情形下可能承擔支付經濟補償金的法律風險，或者要求用人單位按照勞動合同約定提供崗位。
（二）法定條件下，用人單位方可「辭退」員工
司法實踐中，如用人單位採取「末位淘汰」的方式辭退員工，將被認定為違法解除，屆時用人單位將可能承擔支付違法解除勞動合同賠償金的責任。
三、辭退績效考核不合格員工的法律建議
如企業未依法制訂績效考核標準，並保留相關證據，則企業以「員工不能勝任本職工作，且經培訓或調崗後仍然不能勝任工作」而解除勞動合同的，在司法實務中將可能被認定為違法解除，企業將承擔支付賠償金的責任。
（一）績效考核標準應符合「smart」原則
（1）smart原則是指：s=具體的（specific）；m=可衡量的（measurable）；a=可達到的（attainable）；r=相關性(relevant)；t=期限性（time-bound）
（2）smart原則的法律意義
符合smart原則的績效考核標準，方能客觀認定員工「不能勝任」本職工作，否則模糊的、不確定的、不合理的、籠統的考核標準，有可能不被司法部門予以採納。
（二）績效考核標準應當通過民主程式制定，並經公示或已告知勞動者。
《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改、決定由關勞動報酬、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，應經職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表評定協商確定；用人單位應當將該規章制度和重大事項決定公示或告知勞動者。
如用人單位的績效考核標準未經民主程式制訂並履行告知、公示程式，在司法實務中有可能被認定為「不能作為裁決或判決的依據」。
（四）考核認定不能勝任本職工作員工的解除程式
《勞動合同法》第四十條、四十七規定，勞動者不能勝任本職工作，且經培訓或調崗後仍然不能勝任的，用人單位可以解除勞動合同；此情形下的解除，用人單位應當承擔支付經濟補償金的責任。
根據上述規定，如員工績效考核不合格，企業需解除與該員工的勞動合同，則企業應當履行對員工培訓或調崗的程式，只有員工經培訓或調崗後仍然不能勝任工作的，方能解除。
（三）保留績效考核、培訓或調崗的相關證據
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規定，因用人單位作出開除、辭退、減少勞動報酬等決定而發生的勞動爭議，用人單位負有舉證責任。
根據上述規定，如用人單位以員工績效考核不合格，進而認定其不能勝任本職工作，而解除勞動合同。用人單位對員工「不能勝任本職工作」承擔舉證責任。舉證責任的範圍包括：
績效考核標準、績效標準經民主程式制訂並公示、公告證據、員工績效考核材料、培訓或調崗證據、培訓或調崗後仍然不能勝任工作的證據。
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一 末位淘汰制考核的原則和目的 引進市場競爭機制，實行優勝劣汰原則。體現優秀者公升 平庸者下 違紀者罰。形成能進能出的良性迴圈機制。二 末位淘汰形式 內部下崗 解除勞動合同。三 考核物件 公司全體員工。四 考核週期 每年底考核一次。五 考核方式 一 對中層幹部的考核 1 末位淘汰的比例 原則上最後一...
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