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再談社會契約
——兼評秦暉所謂「廣義契約」
楊支柱 上傳時間:2001-11-12
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秦暉在《天平集》中使用了「廣義契約」這一概念，在《問題與主義》中也使用了「廣義契約」這一概念 [1]。作為乙個經濟學、歷史學的學者，他所謂的「廣義契約」當然指廣義的社會契約。
秦暉說：「依附型社會固然不像契約型社會那樣以形式化契約關係為基礎，但廣義地看，任何穩定的社會都可以視為某種契約的結合體。依附型社會中個人依附於共同體(家族、社群、國家等)，從而共同體一般成員依附於代表共同體的首領，這是以既得到後者的保護又受到後者的束縛為常態的。
」秦暉又說：「儒家所謂『君君、臣臣、父父、子子』的說法，表明他們對這種『事實上的契約』是有認識的。」「與契約型社會不同之處在於：
這種事實上的契約因為沒有形式化，所以它的『訂立』和『解除』都是極端非理性的。」 [2]
這個觀點，是我所不能贊同的。我對秦暉說：「按照您這個說法，***的首領和門徒之間也是契約關係。」秦暉說：「那還是有些不同。」
當然是有些不同，但是僅就門徒們既受保護又受束縛這一點而言的確是沒有什麼不同。既受保護又受束縛，只能證明雙方之間存在著某種身份關係，並不能證明雙方之間存在契約關係：契約的成立必須締約各方在自願的前提下協商一致，乙個有效的契約應該對雙方都有約束力。
「廣義契約」這一概念，我以為應當慎用;因為它的歧義實在太多了。我記得曾經看過一篇文章(很遺憾忘了作者和文章名)，把洛克所說的社會契約稱為狹義契約(又叫「小契約」) [3]，把盧梭所說的社會契約稱為廣義契約(又叫「大契約」)。民法學界區分狹義契約與廣義契約的標準更是五花八門：
有人把民法典(在我國指《民法通則》)所規定的契約稱為狹義契約，把其他立法檔案規定的契約和法律沒有明文規定的契約稱為廣義契約;有人把書面契約和口頭契約稱為狹義契約，把公用事業與消費者的關係稱為事實上的契約或廣義契約，因為對於公用事業來說，不存在締約程式，消費者可以憑單方面的意願進入履約階段;也有人把有效契約稱為狹義契約，把無效契約和可撤消契約稱為廣義契約。我承認民法學界的這種劃分各有其用處，但是對於社會契約來說，因為它本來是個抽象的理論，沒有必要把它的含義複雜化，以至失去對話的共同基礎。
就秦暉的理論(無論是他的「公正論」、「路徑依賴論」、「非文化決定論」還是「大、下共同體論」)來說，「廣義契約」這一概念是完全沒有必要的。秦暉既然認為自由、平等、民主、法治這些東西是否佔支配地位與其說是東、西方的差別不如說是傳統社會與現代社會的差別，那麼在他的理論中傳統社會和現代社會就應該有質的區別。傳統社會當然也有公正不公正的問題，但那時的公正與否是乙個是否為習俗所容忍的問題，與契約無關。
對於秦暉的理論來說，區分習俗的公正和契約的公正似乎是必要的;所以秦暉在使用廣義契約的概念後，仍然把傳統社會稱為「依附型社會」，而與「契約型社會」(現代社會) [4]對舉。由此可見，「廣義契約」這一概念對於秦暉的理論連節省詞彙的作用都沒有。
由於「廣義契約」這一概念對秦暉的理論沒有什麼作用，因此它對秦暉的理論所造成的損害並不大。傳統社會在常態下首領對民眾存在既保護又束縛的關係也是事實，就像***的首領與附庸之間存在既保護又束縛的關係一樣。但是這一概念對秦暉的理論並非完全沒有損害。
它強調改革(主要是「分家」)要公正並沒有錯，但是它不免美化了傳統社會，讓人覺得傳統社會在常態下根據契約倫理仍然是公正的。一些人誤認秦暉為反對改革的新左派 [5]，可能與此不無關係。秦暉說「這種事實上的契約因為沒有形式化，所以它的『訂立』和『解除』都是極端非理性的」，也是這一無用的概念引他誤入歧途的表現：
中國傳統社會的週期性大**並非被統治者要「解除」所謂「廣義契約」，而是因為統治者根本不遵守他所謂的「廣義契約」(習俗的公正)導致民不聊生;再說社會契約在乙個契約社會裡也是不可能形式化的，因為它本來就只是乙個理論。秦暉關於中國社會大共同體本位的殘酷性的獨特認識和他對中國農村改革相對成功的解釋(在人民公社體制下只有束縛沒有保護)，實際上也推翻了他所謂的「廣義契約」概念。
「廣義契約」的概念不但模糊了身份關係和契約關係的區別(就民事契約而言)，模糊了**社會和民主社會(就是否依社會契約成立**而言)的區別，使梅因「從身份到契約」的著名論斷失去了意義;而且它還包含著乙個更深層次的、也是更普遍的錯誤，就是把社會契約當作**和人民之間的契約。根據我的記憶，我國不少大名鼎鼎的學者對社會契約的概念都存在著這同樣的誤解，例如經濟學的張曙光、政治學的劉軍寧 [6]，實質上也是基於同樣的錯誤認識。王元化先生甚至說，盧梭把社會契約說成「人民自己和自己締約」，「這種思辯把戲確實令人不易理解，即使懂得也難以接受」 [7]。
然而把社會契約當作人民自己與自己締約真是盧梭的「思辯把戲」嗎?
洛克在《**論》下篇第八章《***社會的起源》前5節中，有4節都談到社會契約是組成政治社會的全體個人之間的契約：「任何人放棄其自然自由並受制於公民社會的種種限制的唯一的方法，是同其他人協議聯合組成乙個共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活。」「當某些人基於每人的同意組成乙個共同體時，他們就因此把這個共同體形成乙個整體，具有作為乙個整體而行動的權力，而這是只有經大多數人的決定才能辦到的。
」「當每個人和其他人同意建立乙個由乙個**統轄的國家的時候，他使自己對這個社會的每一成員負有服從大多數的決定和取決於大多數的義務。」「只要一致同意聯合成為乙個政治社會，這一點就能辦到;而這種同意，是完全可以作為加入或建立乙個國家的個人之間現存的或應該存在的合約的。」 [8]
潘恩在《人權論》中說：「人們認為，說**是統治者與被統治者之間訂立的一種契約，能大大促進自由原則的建立;但這種說法不正確，因為這是倒果為因;因為人必然先於**而存在，這就必然有一段時間並不存在什麼**，因此本來就不存在可以與之訂約的統治者。所以，實際情況是，許多個人以他們自己的自主權利互相訂立一種契約以產生**;這是**有權利由此產生的唯一方式，也是**有權利賴以存在的唯一原則。
」 [9]
上述引證足以證明所謂「大契約」的社會契約論並非盧梭的的「思辯把戲」，而是英、法、美各國啟蒙思想家共同堅持的原則。「人民自己與自己締約」也並沒有什麼不好理解，人民是乙個集合概念，是由所有的個人組成的，所謂「人民自己和自己締約」，若非是為了強調社會契約不是人民和**之間的契約，那也不過是「組**民的全體個人協商一致」的不準確的翻譯而已。相反，倒是不求甚解的學者們所杜撰出來的「洛克」的「小契約」學說是沒法理解的：
社會契約理論解釋的是政治社會的起源或**合法性的**，誠如潘恩所說，**尚無，人民與誰締約?
乙個講社會契約的人，首先必須明白什麼是契約。顯然，契約概念的形成遠遠早於社會契約概念的形成，契約的歷史遠遠早於社會契約的歷史，社會契約論不過是把契約概念運用到**起源問題上的結果。那麼什麼是契約呢?
契約無非是平等的人之間自主地協商一致的意思表示。契約的概念表明，締約人必須先於契約存在;可是**不過是一定範圍內的全體個人為了彼此的自由幸福而通過契約創造的乙個工具，契約所創造的工具怎麼能夠跟締約人討價還價訂立該契約呢?又契約要求締約各方必須是平等的，任何一方也沒有強制他方的權力;可是眾所周知，**是擁有強制權力的，個人如何能夠自主地跟它討價還價呢?
如果社會契約真是**與人民之間的契約，那麼根據權力的自我擴充套件趨勢，擁有強制權力的**必然會在契約中為自己要求盡可能多的權力和利益，使自己成為乙個萬能的**。因此並非盧梭的「大契約」學說是萬能**的理論淵源，恰恰是攻擊盧梭的學者們所杜撰的「小契約」學說，即「**、人民關係契約說」，才是萬能**的理論根據。
誠然，**在現實生活中的要訂立大量的契約的，例如通過契約招募工作人員，通過契約把修橋補路的任務承攬給公司或個人;但這是民事契約，決非社會契約。從本質上說這些契約並不反映締結社會契約的公民與**之間的關係，而是**與其外部交易物件之間的關係;因為**完全可以把某些工程承攬給外國人，也可以聘請外國人擔任某些公職，至於購買外國產品更是家常便飯。反映人民和**關係的，是服從，而非平等、自由地討價還價：
**必須服從人民的意志，而組**民的個人在**的職權範圍內必須服從**。**、人民關係契約說一方面使**擺脫了人民的控制，可以平等地跟人民討價還價(風行一時的****「承諾制」即其一例，似乎職責只有在他們自願許諾要履行的時候才是應該履行的。)，跟作為契約觀念核心的自治觀念相衝突;另一方面又給個人以同**的管理行為討價還價的資格，免除了個人作為社會契約締結者遵守憲法和法律的義務，使個人不必對自己的言論和行為負責。
這種**、人民關係契約說還使**成為討價還價的商人，免除了**所理應承擔的維護社會公平正義的職責，為**大辦壟斷經濟提供了「理論依據」。這種**、人民關係契約說繞著彎子承認了**有區別於人民共同利益的特殊利益，為立法腐敗(主要是地方保護主義和部門保護主義立法)大開了方便之門 [10]。
「廣義契約」說或**、人民關係契約說的更大危害還不在於它把**和人民之間的關係當作契約關係，而在於它否定了真正的社會契約論，從而淘空了民主政治的理論基礎。多數人的決定為什麼能夠對所有的個人發生效力?「不得已」的說法只不過表明了民主理論的無能，平等待遇原則也不能提供足夠的依據：
難道乙個公司的股東能夠強迫不是股東的人入股並平等地給他分配利潤嗎?
只有社會契約論，才能為民主理論提供乙個可靠的基礎。從社會契約所要求的全體一致到民主制度所奉行的多數原則，在邏輯上是如何自恰的呢?讓我們先看看公司股東大會和董事會的多數決定制是如何取得合法性的。
在一家公司成立之前，各出資人之間必須有乙個協商一致的契約存在。這一點在股份公司也不例外，因為認股的行為實際上也是對公司創辦人所訂契約的同意。這個契約只是規定了各出資人的出資額、出資時間、公司的性質(無限、有限、兩合或股份公司)、一定比例的多數決定制(如制定和修改公司章程需股東大會三分之二或四分之三多數同意)等最基本的條款。
因為如果規定得過於詳細，就不容易達成一致意見，而且會妨害公司在社會上的適應性。由於有了股東一致同意過的多數決定制，到制定公司章程的時候，就不需要全體一致了。公司章程又規定：
重大的經營活動需經董事會過半數通過，日常經營活動由總經理全權負責。於是董事會的多數和總經理在公司章程規定的各自職權範圍內，其決定便取得了約束全體股東的權力;哪一**東也不能說，這筆失敗的生意我是不同意的，我的股份不能因此而貶值。
社會契約並不是三分之二的人民代表、四分之三的州(邦、省)議會或全民公決所通過的憲法 [11]，而是先於憲法存在的、內容要比憲法簡單得多的乙個全民一致同意的契約。依我看，社會契約只能包括以下內容：為了所有個人平等的自由、幸福而設立**;賦予**一切必要的權力;約定乙個其通過難度高於普通立法的多數決定制，以便於通過不可能由全民一致通過的憲法。
至於什麼自由是**不能限制的，何者為**必要的權力，那只能留待憲法去解決，因為不這樣就達不成社會契約。由於社會契約的這種簡明性，它是只能為民主政治提供乙個理論基礎，不具有直接的可操作性。世界各國只聽說有違憲審查制度，從來沒聽說過有違***契約的審查制度(這種**當然是有的)，就是乙個證明。
批評盧梭的社會契約論導致了全能**有多麼荒唐，於此也可見一斑了。
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