[摘要]。對於居住權制度的身份性和保障功能進行了澄清和否定。
[關鍵詞]居住權，役權，人役權，弱勢群體，公房制度
十屆全國人大常委會第十二次會議檔案中通過的《中華人民共和國物權法（草案）》有關用益物權的規定中將居住權制度作為單獨的一章列在其中。其把「居住權」定義為：居住權人對他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權利，並用七個條文規定了居住權的設立和消滅以及權利義務關係。
《草案》一出便有人表示，這是一大進步，體現了物權法對於我國現存的相關弱勢群體利益的保護，應該進一步規定其適用範圍、使用方式及使用期限。居住權問題的規定的價值取向是否與相關弱勢群體利益的保護可以分離。居住權制度本身的規定是否可以維護相關弱勢群體的利益，達到社會保障的功能，值得我們分析。
一、居住權制度的身份性
古羅馬法學家蓋尤斯曾經說過：「為了更好地了解一項制度，我們必須走向它的起源。」同樣要深入理解居住權制度，我們就應該尋根溯源，從羅馬法的規定及該項制度的後期發展狀況來**這一問題。
居住權起源於羅馬法時期的役權制度。役權是指為特定的土地或特定的人的便利和收益而利用他人之物的權利，故為所有權的一種負擔。役權的性質主要表現為：
（1）役權屬於物權。役權人得對供役物直接行使其權利，從而限制供役物的效用，但供役物所有人並無積極行為的義務。（2）役權屬於他物權，僅可在他人所有物上設定，而不能在自己的所有物上成立。
如役權和所有權歸屬於一人時，役權即因混同而消滅。（3）役權是為了特定的土地或特定人的便利而設立，不能和需役地或享用人相分離。故需役地或供役地出讓時，地役權也隨之轉移；享用人死亡，人役權即隨之消滅。
羅馬法中的役權可分為人役權和地役權兩大類，其中，人役權是為特定人利益而利用他人所有之物的權利，即以他人的物供自己使用和收益的權利。羅馬法中的人役權又可分為用益權和使用權兩大類，其中使用權包括居住權和奴畜使用權。
最初人役權是單純為特定人的生存提供保障而設立的。在古羅馬共和國的末年，無夫權婚姻和奴隸解放的情況日益增多，每當家長亡故，那些沒有繼承權或喪失勞動能力的人的生活就成了問題，因此，丈夫和家主就把一部分家產的使用權、收益權、居住權等遺贈給妻子或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養。這些權利在優帝一世時統稱為人役權。
這體現了人役權在其設立時的為了保證特定身份人的權益的價值取向。但是，我們可否因此而認為古羅馬共和國的人役權制度就是是一種身份權，是特權的一種象徵呢？
役權的取得方法，須用要式買賣、擬訴棄權、時效取得、遺囑和分割裁判等。這說明役權的產生並不是依當事人身份的特殊性而「當然」存在的，其產生要有特定的法律事實存在。而役權的產生所依據的特定法律事實的還需要有關人員的確認和被法律所認可的。
所以，居住權作為役權的一種表現形式，它的存在與特定人的身份是有距離的。
從居住權的源流我們可以看出，居住權的產生是為了解決具有特定身份的人的生活問題，但是，它的存在與特定人的身份是有距離的，也就是說，並不是有特定身份的人就當然有居住權。退一步講，役權如果真的與特定的人的身份相**的話，那役權的內容就不應該屬於財產法的範疇而屬於人身權法的範疇了。所以，我們認為居住權可以脫離身份關係而單獨存在，我們不能將物權的原因行為和物權制度本身混合在一起。
二、居住權制度的設立與如今我國相關弱勢群體的保護
由於現行法律廢除了原有的住房等夫妻個人財產符合一定條件後轉化為共同財產的規定，這造成離婚後夫妻財產狀況有懸殊的可能。在夫妻雙方經濟能力差異較大的情況下，為強化對離婚時生活困難者的保護，我國《婚姻法》賦予離婚時生活困難方以幫助請求權，以盡量減輕離婚帶給弱勢一方的衝擊。
住房問題，是事關人們生存和發展的基本問題。世界各國法律也都對離婚時男女雙方的居住問題予以規範解決。法國民法典規定，離婚時，當住宅為一方所有時，配偶另一方可以優先承租一部分，或無償居住。
租住人再婚或與他人公開同居，租住權即消失。無論在什麼情況下出現新的正當理由，法院都可以判決終止租住權。我國澳門民法典第1648條也有類似規定。
我國《婚姻家庭法（草案）》法學專家建議稿第一稿第71條對以住房提供「必要」的幫助的形式做出了規定，只包括暫住權或要求給付租房租金的權利。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27條規定：離婚時，一方以其個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。
但是，我們應該看到，居住權制度本身是屬於物權制度，物權制度所確定的是物的權利內容問題。物的權利內容的規定並不會使我們要保護的弱勢群體當然的享有物的權利，物的權利的享有必須有待於特定的法律事實所形成，而此特定的法律事實的形成是非物權的享受方式其本身可以確定的。同理，我們試圖通過賦予離婚時生活困難方以居住權的方式對其進行保護，並不是我們規定居住權制度本身就可以的了。
同時，我們規定離婚時生活困難方可以享受財產的所有權同樣可以實現對於弱勢方的保護。比如，我們在裁決離婚案件時，多給弱勢方以金錢，弱勢方同樣可以以現金支付的方式來租住房子。
有關保姆的住房問題就更不屬於居住權在立法時所要保護的物件的範疇了。保姆一般而言，即不是雇主的法定的有贍養、撫養、扶助義務人，又不是在古羅馬時期的完全喪失人格和自主權的奴隸。保姆雖然是弱勢群體，但是她們與雇主之間是僱傭關係，僱傭關係的確立是依合同確立的，它有著當事人明顯的意思自治的傾向。
我們不應該橫加乙個屬於法定領域內的物權制度對其進行干涉。
三、居住權問題與我國現今的公房制度
從整體來說，我國人民的生活水平還不能達到居住房屋的普遍私有，國家需要拿出相當一部分資金用於人們的住房補貼，從而使公房的租金達到人們能夠接受的水準，這就使公有房屋的使用權帶有很大的福利性特點；另一方面，從發展的觀點看，在人們「衣、食、住、行」的花銷中，「住」是最需要金錢投入的，當事人一旦失去房屋使用權，就意味著以後要拿出相當多的資金承租或購買房屋，這對於僅靠薪金生產的人來說比較困難。因而，有人認為，公房的使用權是一種特殊的財產權，失去了使用權也就意味著丟掉了這部分財產權，所以，為了強化對於當事人此部分利益的保護，有人提出法律應該設立居住權制度予以規制。
有關公房的使用權利是否屬於居住權制度的規制範圍呢？居住權往往指對於他人住房的無償使用，在我國的公房管理體制中，有關公房的使用者只需交納與公房實際使用費不等的象徵性的一點租金，而實際生活中不乏使用公房而不需交納使用費的人存在。公房的使用者只要不離開本單位就可以對於該公房一直使用直至去世，其後代也當然的不享有對於公房使用權的繼承權。
這似乎與我們在羅馬法中所認識的居住權制度有很多相似之處，但我們不能簡單的將其畫上等號。
公房的存在由於其解決了職工的實際困難而成為單位留住人才的乙個砝碼，同樣，公房政策也是單位吸引更多更優秀的人才的乙個優惠政策。同時，公房只提供給本單位職工使用可保持本單位職工居住社群的單純性，提高職工居住社群的生活質量。但是，我們可以很自然的想到如果該單位的職工離開了該單位，其公房的使用權也應該交出。
這顯然與居住權有所不同。如果，規定了職工公房的使用權為具有物權性質居住權的話，這顯然與職工所在單位利益的保護不利。所以，有關單位職工公房的使用權問題應該將其僅僅看作是乙個房屋租賃合同，只是單位考慮到該職工的具體情況與該職工的工作表現，以少收房租的形式增加職工的津貼而已。
公房問題的存在還使得在離婚案件中房屋的使用權問題在離婚財產的分配中地位舉足輕重。離婚的弱勢方往往希望通過獲得公房的使用權得獲得來解決自身的生活困難。如同我們在前面所講的有關單位職工公房的使用權問題應該將其僅僅看作是乙個房屋租賃合同，只是單位考慮到該職工的具體情況與該職工的工作表現，以少收房租的形式增加職工的津貼而已。
那麼，我們就不能將房屋的居住權將給非該單位的人員，因為職工的福利和津貼應該與本單位職工相掛鉤，如果脫節，一旦該職工離開該單位，不再為該單位創造價值時，其原來的配偶對於該單位住房的使用就對於此單位不公平。離婚的弱勢方是弱勢，但是我們不能忽視當單位房子不足以給單位職工以完全分配時，未分到房子的職工的利益的保護，沒有房子的職工從某一角度來講，他們也是弱勢群體。
所以，離婚案件中弱勢群體的保護問題不應只在房屋的使用權問題上下文章，對於特殊的需要保護的人員，我們可以在財產的分配上予以傾斜，如果現有財產無法解決而對方又有餘力的話，可以讓其分期支付給原配偶以後期的生活費用。在現實中可以估計單位房屋的廉價使用所給在離婚案件中實際分配到住房一方所帶來的利益，來確定將來其需要支付給離婚弱勢方的費用的數額。
四、小結
十屆全國人大常委會第十二次會議檔案中通過的《中華人民共和國物權法（草案）》把「居住權」定義為：居住權人對他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權利。是否只要符合「對於他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權利」就是居住權？
居住權制度的設立原因是僅僅依其調整物件不同，還是基於其價值取向的不同。不同的立法出發點決定了該項制度的具體適用的差異性，這種具體適用的差異性也是我國在物權立法中有所必須要考慮和體現的。本文在否定居住權保障功能的同時，否定了《草案》有關居住權制度設立的價值取向性的可行性。
如果居住權制度的設立原因是依其調整物件的不同，那麼我國對於居住權的審視必須站在另乙個角度來進行。迫於文章篇幅所限，作者將另擬文述之，此篇權當引玉之用。
周枏，羅馬法原論（上冊）[m].北京：商務印書館，。
周枏，羅馬法原論（上冊）[m].北京：商務印書館，。
周枏，羅馬法原論（上冊）[m].北京：商務印書館，。
中南財經政法大學唐子豔
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