馬栩生華南師範大學法學院副教授
關鍵詞: 故意侵權違法性認識法人故意引誘違約懲罰性賠償
內容提要: 故意侵權必須從過錯責任和過失侵權的「陰影」中走出，描繪獨立的法律圖景。從意思責任屬性出發，故意的認識中應當包含違法性意識。
故意侵權的判定應以行為人自身為參照系，遵循主觀標準。有別於過失侵權，對故意侵權應放寬責任構成之判定標準，在賠償範圍上實行加重，使行為人承擔實質侵權責任，並應通過列舉，將違背善良風俗致害行為、詐欺性服務、誘引違約、惡意侵害等故意侵權常見型別有效納入理論體系當中。
在侵權法律規定中，行為人或因故意或因過失皆應負損害賠償責任。但是在理論研究中，相較於過失，故意侵權多為傳統法所輕視，故意、過失之區分也僅具有概念或使用上方便之意義。晚近以來，故意侵權制度以其內在的制度說服力在各國侵權法中逐漸取得重要地位。
故意侵權有著自己的理論體系，而在我國，故意侵權潛藏在過錯責任之下，淹沒於過失侵權之中，其體系地位、構成、判定、型別、法效等問題缺乏深入的研究，筆者擬就此展開研討，並結合相關立法之規定，以求教於學界。
一、故意侵權的體系地位與獨立性
故意屬於主觀心理狀態的範圍，是行為的主觀要素。從詞源上講，故意就是明知而有意使其發生，包括意思、意願、願望、心願、意料等含義。故意作為一種心理描述性概念上公升為民法上作為歸責形式的專業術語，經過了漫長的發展過程。
就歷史而論，故意、過失歸責的理論體系，源自於羅馬法，羅馬古法時期，故意(dolus)和過失(culpa)的分類尚未成形，culpa和dolus這兩個主要術語在相對較晚的時候才獲得其在晚期法當中所具有的意義。 [1]《阿奎利亞法》中已經注意到惡意、故意、一般過失和「最輕微的過錯」，至查士丁尼時代，由於概念上及倫理上的要求，故意及過失所導致的侵權行為，在概念上開始有明晰的區別。故意侵權，基於惡意而發動，符合過錯責任之意思屬性，在侵權法發展的早期，這種侵權形式佔據了核心地位。
[2]因故意而發生的侵害行為也因而被理論家視作侵權行為的「固有形態」，而過失侵權，不過是「準侵權行為」而已。 [3]
近代大陸法系國家基本仿照羅馬法將過錯形式分為故意和過失兩種， 2023年《普魯土民法典》最早確立了固定責任等級制度，把各種可能出現的過錯區分為故意、重大過失、一般過失和輕過失，並適用輕重不同的責任。按照一些學者的理解，《法國民法典》1382條、1383條是對故意(faitnitentionel)和過失侵權的分別規定。在《德國民法典》當中，第826條關於以背俗方法加損害於他人，第839條關於官吏違背對第三人應盡職務責任的規定，均只有在行為人故意的情況下才成立。
除此之外，在一些大陸法國家，重大過失被視為「準故意」，「重大過失等同於故意」的原則也被遵循。傳統侵權法上，故意還有著進一步的區分，例如惡意、一般故意、直接故意、間接故意等，但是客觀而論，這些區分在私法上並不具有重要的理論價值。
相比大陸法，英美法由於最早的令狀制度通常涉及故意侵權，之後才出現過失侵權和危險責任的形態，因此故意侵權在侵權法中一開始便有著獨立的地位，甚至被視作侵權法的代名詞。至19世紀中葉故意侵權已經具有了非常成熟的理論形態，一方面其中關於各種單獨的故意侵權行為的分類和定義與今天相比基本上沒有什麼大的變動，另一方面諸如不證自明之訴(res ipsa loquitur)和懲罰性賠償(exemplary damages)等現代侵權法制度也開始被法院嘗試運用於審判實踐。 [4]相比大陸法中的故意，英美法中最接近的概念是「故意」( intentional)和「惡意」(malice)。
在美國法學會所完成《侵權法重述》(第二版)中，故意一詞被用來指稱行為人欲求其行為導致某種結果，或者相信其行為極有可能導致該結果。 [5]英美法域中，故意侵權主要包括毆打(battery)、非法拘禁(false imprisonment)、威嚇(assault)等一長串侵權型別。對於惡意控告(maliciousprosecution)、惡意欺詐(malicious falsehood)、惡意通謀(conspiracy)行為的追究，行為人只有具有惡意才負責任。
另外，在侵擾、密謀等侵權行為中，惡意的心理因素也被強調。 [6]
綜合故意侵權在兩**系的發展，我們可以看出，對故意侵權的重視是侵權法發展歷史上非常重要的分水嶺，也是現代侵權法理論區別於古典侵權法的顯著特點。 [7]近代法中，雖然在發生原因上區分故意和過失，但在效果規範層面對二者又不予區分，因此故意與過失根本無法進入理論討論之列。 [8]但隨著當代社會人類文明的進步和社會分工的複雜，以及法律日益由普適性向妥當性的回歸，故意侵權制度又在各國再度「復興」。
與過失侵權的高度客觀化以及由此引發的「沒有過錯的過錯責任」之悖論相比較，故意侵權保留了過錯中的心理性要素，充分體現了法律規範對於個人道德之非難。從歸責原理考量，由於故意、主觀過失、客觀過失以及危險歸責之分類，使其適用物件之侵權行為，無異中形成四大型別，並因責任歸究之輕重，形成以「故意規則者，為最輕形態，及於危險歸責者，為最重形態」之階段化， [9]故意侵權責任，無疑是現代侵權責任體系當中獨立而重要之一極。
二、故意的構成與違法性意識
由於故意的存在長期被認為是一種非常自然的基本原則，無需法律明確規定，除去《奧地利民法典》以「已知和謀劃」加以界定，大陸法系國家民法典通常對故意的構成沒有定義，有關故意的界定主要由學理上加以完成。
何謂故意，著名學者landes&posner就提供了以下的三種理解： [10](1)以行為人是否預見侵害為標準，能夠預見則為故意; (2)行為人不僅要預見侵害，而且要是其意欲的，才是故意; (3)行為人除了預見侵害且是意欲外，其意欲必須是不法的，始為故意。從各國的規定來看，由於各自的國情及理論認識傳統，對故意的構成界定並不相同。
在我國，侵權故意的定義至今尚未有統一性意見。 [11]綜合學理見解，故意乃認識因素(預見到損害後果的發生)和意志因素(期望和放任)之統一已有共識，但是否要求行為人意識到行為的違法性則仍存在著較大的分歧。
違法性認識是否為侵權故意的必要條件，對此存在心理責任論和規範責任論之爭，心理責任論認為只要具有對事實構成要件中的客觀事實的認識，就可以追究故意責任。依照心理責任論的見解，故意被視為一種純心理事實，無需考慮規範評價。日本法就採納了心理責任論的見解，日式體例中，故意僅指對行為情況的知悉與意願，不包括違法性之知悉。
[12]知名學者我妻榮就指出，「故意是客觀上產生了被評價為違法的事實即足以」，「違法的認識在民法上可以解釋為不需要」; [13]與心理責任論不同，規範責任論將違法性認識視為故意成立的必要條件。如果欠缺這種違法性認識，故意即被阻卻。德國和希臘民法的主流見解即認為，故意作為心理上的事實，是在對屬於構成要件的所有客觀方面行為情形都擁有認識的情況下所具有的實現某個構成要件的意志，應為人應當「明知並想要發生依法定構成要件為重要的情況」。
[14]某人如果因疏忽而不知道行為之違法性，儘管其希望結果發生也僅承擔過失而非故意責任。
從我國刑法理論來看，對違法性認識也見解不一。按照我國刑法的規定，犯罪故意的認識因素表現為行為人「明知自己的行為會發生危害社會的結果」，從要求的內容而言，認知僅及於危害結果，行為之違法性未被強調。刑法學界的通說認為，刑法的規定是科學的，不應把違法性認識作為犯罪故意的認識內容，因為關於違法性認識的要求會給犯罪人提供辯解的理由，不利於同犯罪作鬥爭，因而放縱犯罪。
[15]
違法性認識應否包含於侵權故意中，這確實是個複雜的問題。但如果回歸到故意侵權意思責任的本質屬性，問題的解決就變得簡單。故意在道義上所受到的強烈責難本質上**於其意思的非難性，如果行為人在主觀上對違法性沒有認識，其意思的可非難性就不高，在缺乏對規範及其效果的預見可能性的情況下，懲罰難以令行為人本人信服，也並不公平。
從以上因素考量，應當將行為人對違法性的認識作為侵權故意的構成要素。
三、故意的判定
「對故意的判斷既是重要的，也是複雜的。」 [16]然而由於認識傳統的影響，侵權法學者很少對故意的判定問題進行深入研究，《歐洲侵權法基本原則》、《瑞士債法典》等甚至僅對過失的判定加以規定，故意的判定直接在內容上加以省略。
就故意之判定，學理上可有主觀標準和客觀標準之分，美國學者沃倫·西維對主觀、客觀做了形象的詮釋：「所謂主觀(subjective)，即是指從具體當事人的心智體能出發，來判斷他是否盡到其能盡到的義務;客觀(objective)，則不考慮當事人個人的狀況，以具有一般理性的人為標準，來判斷當事人的是非。」 [17]客觀標準與主觀標準所不同在於，客觀標準不是依據個人特徵，所要求的注意程度並非針對具體的個人，而是以一般人為標準;「主觀標準」系選擇以行為人的注意能力，為判斷過錯的有無。
當代社會，過失之判定早已遠離主觀，「適用過失標準的客觀化和典型化已經成為人們的共識。」 [18]然而乙個有趣的現象是，故意的判定在當代各國仍被恪守主觀標準，即通過行為人自身的各種情況(而不是以第三人為參照系)綜合研究，判斷其在實施行為時有無追求、放任損害結果發生的意圖。starck對此現象之緣由作了形象之詮釋，認為在故意侵權中，要考察的是加害人有無加害的故意，「善良家父」在這一點上不是恰當的標準，因為其永遠不會有加害他人的意圖，因此，「故意」只能被「具體」認定而不能抽象認定。
[19]
在對故意侵權進行判定時，仍需討論的問題是，法人的故意應如何認定?傳統侵權制度主要針對自然人責任而設計，法人實施加害行為可能帶來特殊問題的事實尚未被人們一般地認識到，因此，除去組織理論的少量規則，各國民法典中有關法人責任的規定非常少。按照通說的觀點，故意應該是自然人的主觀心理狀態，只要堅持從心理出發，法人故意就是無解的難題。
但是從社會發展來看，法人故意也有認定的價值。對此學說上的認識是將故意責任與意思責任相分離，改為從損害迴避義務違反的可非難性中謀求故意責任的歸責依據。換而言之，即從理論上把故意責任與自然人的主觀「意思」分離，而將故意責任作為「嚴重的注意義務違反責任」來處理。
在預見到行為有致損害發生可能性時，行為人本應承擔最大努力抑制行為、迴避結果發生的注意義務，違反這種注意義務的行為在道義上具有較大的可非難性。 [20]對法人故意的判定，一般認為，主要依法人的機關或法人的代表人的行為而進行。
四、故意對侵權責任承擔的影響
(一)賠償範圍的擴大
一般損害賠償中，行為人的主觀惡性一般不會影響其賠償的實際數額，但如果賠償明顯不足以對侵權人的行為形成遏制作用，就有必要針對被告惡劣的主觀狀態來對其施加民事懲罰。相對於過失責任的損害填補，域外立法就故意侵權賠償範圍的規定往往具備懲罰性。《歐洲侵權法基本原則》第2：
102條5款就明確規定：「法益保護的範圍也受責任性質的影響，因故意造成損害較之於其他情況享有更廣泛的保護。」 [21]《美國侵權行為法重述》(第二版)也體現了此原則，「重述」第870條指出：
「故意致他人損害者，若其行為是錯誤的和不正當的，則須就他人遭受的實際損失負責。即使行為人的行為不屬於傳統侵權責任的範圍，也可對其行為強加上述責任。」 [22]在法國民法與奧地利民法上的規定中，如果是行為人基於普通過失造成他人的損害，則按物價賠償，當行為人由於故意或重大過失造成他人的損害，則不僅賠償市價，還應賠償其他的一切損失。
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