摘要：vie(variableinterestentity)模式本身既不是魔鬼，也不是天使，它只是華爾街精英們發明的無數金融和投資工具中的一種。本文介紹vie模式形成的原因、現狀，簡要分析其在中國現行法律法規框架下的法律風險，最後提出相關思考建議。
關鍵詞：vie模式協議控制合法性
支付寶事件將潛行十年之久的vie模式推向了風口浪尖。2023年，vie模式（也稱「協議控制」）在新浪赴美上市時被首次採用，隨後，搜狐、網易、百度等網際網路公司均通過vie成功實現上市。
vie模式運轉十年多，自然有其存在的合理性，但是否合法一直處於監管「灰色地帶」。vie模式究竟是從何而來又將何去何從，已成為乙個不得不思考的問題。
一、vie及vie模式
vie的英文全稱是「variable interest entity」，出自美國標準會計準則fin46，意思是可變利益實體。在vie的架構下，投資者不是基於多數投票表決權而是通過協議來進行控制。vie本身對實際或潛在的經濟利益缺乏控制權，由主要受益人(primary beneficiary)通過協議進行控制。
學界對vie並沒有乙個通行的、固定的定義。根據fin46條款，凡是滿足以下三個條件之一的特殊目的實體（special purpose entities-spe或special purpose vehicles-spv）就是vie：(1)實體主要由外部投資支援，實體自己的股東只有很少的（或沒有）投票權；(2)實體的股東無法控制該公司；(3)股東享受的投票權和股東享受的利益分成不成比例。
一般來說，vie模式由境外上市主體、境內外資全資子公司(wholly foreign owned enterprise)和vie(持牌公司，外資受限業務牌照持有者)三部分構成。境外上市主體會出於規避稅收、註冊便利、保密性、繞開監管等考慮，選擇在英屬維京群島(bvi)、開曼群島(cayman islands)等離岸中心註冊，並通過在境內設立外資全資子公司來對境內持牌公司進行協議控制。而境內vie通過將其債務和權益轉入境外上市主體而得以在境外融資。
通常簽訂的協議有借款合同、股權質押協議、獨家服務協議、認股權協議和資產運營控制協議等。通過這樣的協議簽訂，使得境外上市主體成為vie的實際控制人，vie名則為內資企業，實則由外資掌控。
二、vie模式在中國的法律監管現狀
從新浪網首創vie模式成功登陸納斯達克已有十多年的時間，vie模式被廣泛運用於多個領域的二百多家公司，但我國目前只有兩個規章條文明確提到「協議控制」這一術語，一是2023年10月國家外匯管理局《關於境內居民通過境外特殊目的實體融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》；二是商務部2023年8月《商務部實施外國投資者併購境內企業安全審查制度的規定》。這兩者都屬於部門規章，也均未針對vie模式做出具體規範。
國家相關部門也一直對vie模式持默許態度，通過十多年來採用vie模式的網際網路行業、教育行業和出版行業等的高速發展可以看出，外資通過vie模式進入這些被禁止外商投資的行業，對這些行業的高速發展起著促進作用。
由於外資的進入大多數充當的是戰略投資者的角色，它們的目的僅僅是通過對企業的培育在一定的退出機制下賺取龐大的利潤，並無控制國內產業的目的，因此在一些外資限入和禁入行業引入採用vie模式的戰略投資者，在保證產業獨立的前提下又能引進國外資金及先進的管理經營理念，是乙個一舉多得的措施。正是這樣的歷史背景，導致了我國法律層面對vie模式的監管幾乎為空白，不監管，vie模式風險逐漸凸顯出來。
3、vie模式在中國的法律風險
vie模式儘管借助「特殊目的實體(spe)」、控制協議、vie等多種手段來打造乙個符合法律規則的架構，但也存在乙個致命的缺陷，即對法律形式的高度依賴。此外，協議控制相較於股權控制還有乙個天然的弱勢，即建立在合同基礎上的法律關係永遠存在合同一方當事人違約的風險，從而難以達到協議控制的目的。正因如此，協議控制的鏈條實際上隨時都有可能出現斷裂。
若此情形發生，境外上市公司便會喪失對境內公司權益的控制，並進而失去利潤**，這將給境外投資者的利益帶來顛覆性的影響。最直接的是2023年6月支付寶公司單方面宣布協議廢止，斬斷境外協議控制而直接啟動對境外投資者的補償談判，境外的投資者只能在道德上譴責支付寶的這種行為，接受補償協議，在法律上找不出更好的救濟。
（一）來自監管層面的風險
我國民營企業境外間接上市採用vie模式的主要動機是規避外資產業准入監管、併購監管、**監管等一系列監管。而採用vie模式之所以能規避上述一系列監管，皆因監管法規中只有「股權」一詞，而缺乏「協議控制」的規定。但是，實踐中，監管者並非像市場人士所期待的那樣機械、形式主義地理解和適用監管法規，而是不時基於監管目的，奉行實質重於形式的理念，採取重實質輕形式的做法。
例如，一度在增值電信業務領域掀起波瀾的自查自糾風波，就體現了行業監管部門對規避監管行為的關注。2023年7月，原資訊產業部發布了《關於加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》，明確要求「境內電信公司不得以任何形式向外國投資者變相租借、轉讓、倒賣電信業務經營許可，也不得以任何形式為外國投資者在我國境內非法經營電信業務提供資源、場地、設施等條件」。該通知雖然未直接提及「協議控制」字眼，但已經把vie模式推向了一種比較尷尬的境地。
又如，對於vie模式能否規避2023年8月《商務部實施外國投資者併購境內企業安全審查制度的規定》的適用，從而免於商務部的併購審批，實踐中也一直存在爭議。儘管市場人士包括律師基於《規定》關於併購的定義堅稱《規定》僅適用於股權併購和資產併購兩類併購，但《規定》第１條第２款明確規定：「當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求」。
也就是說，該款規定完全可以覆蓋境外上市「特殊目的實體(spe)」通過境內外商獨資企業所實施的任何旨在實質控制其境內運營實體的行為，包括對後者財產、運營、利潤分配等方面的控制。因此，一旦監管者嚴格實施《規定》，vie模式將是水月鏡花。
此外，還有一些境外間接上市監管法規也已經明確提及協議控制概念，並將其與股權控制等同視之。例如，國家外匯管理局2023年發布的《關於境內居民通過境外特殊目的實體融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》對返程投資的定義中已經包含了股權控制、協議控制等形式。《通知》同時明確了控制的含義，即將控制界定為境內居民通過收購、信託、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得「特殊目的實體(spe)」或境內企業的經營權、收益權或者決策權。
這個寬泛的控制定義比股權定義更全面地揭示了返程投資的本質，從而極大地壓縮了市場主體規避監管的空間。
（二）源於合同層面的風險
合同一方當事人違約是所有合同都面臨的信用風險，這也是協議控制相對於股權控制最大的缺陷。
在境外間接上市的協議控制中，雖然境內外商獨資企業可根據股權委託**合同取代創始人行使其在境內運營實體中的股東權利，但創始人仍然為境內運營實體之名義股東，可依據《中華人民共和國合同法》第410條隨時解除股權委託**合同。
此外，若境內運營實體的控股權易主，新控股股東也完全可以拒絕承認股權委託**合同。雖然控制協議明文限制創始人轉讓其在境內運營實體的股權，但無法排除因債務糾紛或離婚析產而發生法院強制執行及轉讓股權的情形。
需要指出的是，合同一方當事人的違約或者機會主義行為因控制協議本身存在的規避法律瑕疵而更容易實現。《合同法》第52條規定：「有下列情形之一的，合同無效……（3）以合法形式掩蓋非法目的……（5）違反法律、行政法規的強制性規定。
」因此，旨在規避我國外資產業准入監管、併購監管或者**監管的控制合同可能被法院認定為無效。此外，《合同法》第54條第1款還規定：「下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……（2）在訂立合同時顯失公平的。
」通常情況下，控制協議是在創始人及機構投資者的操控下簽訂的，旨在控制境內運營實體並將經濟利益輸送給境外上市主體，因此境內vie成為牌照中心、成本中心、運營中心，而境外主體成為投資物件、利潤中心，這對境內運營實體顯然不公，很難擺脫顯失公平的嫌疑。這就意味著，無論是創始人還是接手境內運營實體的新股東，均可利用控制協議的上述瑕疵拒絕履行義務。如果失去他們的配合，控制協議將成為一紙空文，毫無意義。
四、vie模式在中國完善法律監管的思考
vie模式的廣泛運用無疑在很大程度上促進了我國急需資金的網際網路等行業的快速發展。對我國而言，如何平衡有效監管和經濟利益的關係，解決vie模式所帶來的法律風險，就成為對境外上市企業監管的難題。我們應正確理解並合理利用vie模式並從以下方面完善vie模式的法律監管，以便更好地利用國際資本市場，保障vie模式中各方的合法權益。
第一，從法律層面上對「特殊目的實體(spe)」及「協議控制」等概念一統規定，以期統一相關概念的含義和認定標準，確保實踐操作的穩定性和統一性。
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