格式合同基本理論（二）
——免責格式條款的效力認定
北京市奕明律師事務所——孟娟
。在任何可能存在格式合同的領域，格式合同的制定和提供者為了減少自己的合同義務和法律責任，或者為了分擔商業風險，往往將一些按照慣例應當由其承擔的合同義務加以限制甚至免除。但格式合同中的免責條款又有其合理的一面，即如果該約定並不違反國家法律法規的強制性規定，而且合同相對方也願意接受的話，這種條款對於分配商業風險十分有利，也並未違背當事人真實的意思表示。
本著尊重合同當事人意思自治的原則，一律宣布免責格式條款無效沒有必要、也不可行。於是在《合同法》規制格式條款的立法中，就出現了針對免責格式條款的效力認定問題。
《合同法》第三十九條規定，「提供格式條款的一方當事人應當採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」。言外之意即：只要提供格式條款的一方當事人履行了合理的提示說明義務，免責格式條款就具有法律效力。
另一方面，《合同法》第四十條又規定，「提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效」。第三十九條和第四十條往往使法律適用者產生相互矛盾的感覺。在立法語言中準確表達「合理免責格式條款」與「違規免責格式條款」之間的區別，是正確理解和認定不同免責條款的法律效力，有效解決這二者之間表面「衝突」的有效途徑。
一、合理免責格式條款的效力認定
《合同法》第三十九條所規定的由格式條款提供者履行合理提示說明義務的免責格式條款屬於合理免責格式條款。所謂合理免責格式條款是指內容未違反法律和行政法規的強制性規定，程式方面已由提供格式條款的一方當事人履行了合理的提示說明義務的免責格式條款。合理免責格式條款的構成要件應當包括以下幾個方面：
第一，合理免責格式條款必須是合同一方當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。即合理免責格式條款首先應當具有格式條款的一般條件。第二，合理免責格式條款必須包含免除或限制格式條款提供者在正常情況下應負的合理責任的內容，並且免除或限制該合同義務未違反國家法律、行政法規的強制性規定。
如果在免責格式條款中所免除或限制的責任屬於法定責任，該免責條款就屬於《合同法》第四十條規定的違規免責條款，應當認定為無效條款。第三，合理免責格式條款的提供者應當履行提示說明義務，即「採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」。對合理免責格式條款的效力認定的難點在於如何理解格式條款提供者履行提示說明義務採取的「合理的方式」以及沒有履行提示說明義務時免責條款的效力認定。
關於格式條款提供者是否按照《合同法》第三十九條的規定履行了提示說明義務的認定，最終會影響到該條款的效力認定。在實踐中應當充分注意以下三個方面的因素：一是格式條款提供者履行提示說明義務的時間。
，以便於其作出是否承諾的意思表示。原則上，格式條款提供者凡是沒有在簽訂合同之前或簽訂合同的同時，向承諾方履行合理提示和說明免責條款的義務，該免責條款應當視為不成立。滯後提示說明實際上是在合同簽訂後，未經合同相對方同意而由格式條款提供者單方面增加的免責條款，不能認定合同相對方已經承諾該免責條款。
二是格式條款提供者履行提示說明義務的方式。《合同法》第三十九條所規定的「採取合理的方式」究竟是指什麼方式，需要通過立法解釋或者司法解釋進一步明確。有一點是明確的，即這種「合理的方式」必須達到足以引起承諾方注意和重視的程度。
如以特別的文字或符號標示免責條款、在經營場所的醒目位置設定明顯的告示牌予以提示、在簽訂合同時使用明確的語言進行提示和說明等。如果格式提供者雖然履行了提示說明義務，但是該提示說明不足以引起承諾方的注意和重視，應當認定格式條款提供者沒有以「合理的方式」履行提示說明義務。例如有的格式合同提供者對含有免責條款的文字部分加以遮蓋，如果承諾方不仔細辨認，根本不可能發現該免責條款，這種情況就應當認定沒有以「合理方式」履行提示說明義務。
三是格式條款提供者履行提示說明義務的程度。即格式條款提供者針對免責條款的提示說明必須語義明確，不使用隱含、晦澀的語言或者使用容易導致承諾方誤解的語言來履行提示說明義務。
如果認定了合理免責格式條款提供者沒有以「合理方式」履行提示說明義務，該免責格式條款的效力如何認定呢？這類免責格式條款應當認定為未依法成立的格式條款，從而也就不具有法律的約束力。有學者認為格式條款提供者雖然沒有履行提示說明義務，但是該免責格式條款依然成立，只是由於未履行提示說明的義務而無效。
這種觀點的不當之處在於，它忽視了格式條款提供者沒有履行提示說明義務的直接後果，將導致合同相對人在承諾格式合同時根本不知道免責條款的存在，即合同相對人根本沒有承諾格式條款中的免責條款；而沒有承諾，合同的成立便無從談起。還有學者認為，即使格式條款提供者沒有履行提示說明義務，免責格式條款依然成立，並且也並不必然引起合同無效的後果。其理由在於，《合同法》中並未明確規定不進行合理提示和說明的免責條款必然無效，合同相對人在作出承諾時應當承擔合理的「注意」義務。
這種觀點在根本上與《合同法》在規定格式條款時著重保護格式條款承諾方合法權益、糾正格式條款權利失衡的立法宗旨大相徑庭。
二、違規格式條款的效力認定
《合同法》第四十條重點規定了違反法律、法規的強制性規定，導致合同權利嚴重失衡的違規格式條款的效力認定。《合同法》中包括的無效格式條款主要包括以下兩種：
1、嚴重違法的格式條款，這是指具有《合同法》第五十二條所規定無效情形的格式條款。
2、違規免責格式條款。《合同法》第四十條規定：「格式條款具有本法……第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
」這是《合同法》針對違規免責格式條款的規定。從此規定中可以看出，違規免責格式條款主要分為兩類：第一類是《合同法》第五十三條規定的違規免責格式條款。
具體包括兩種情形：一是「造成對方人身傷害的」免責條款無效。生命權和健康權是人類的最基本人權。
公民的人身權利是其他權利的存在基礎。所以我國法律對公民的生命權和健康權給予特別的高於其他權利的特殊保護，在任何合同中，凡是對人身傷害的免責約定一律無效。二是「因故意或者重大過失造成對方財產損失的」免責條款無效。
過錯歸責原則是我國《民法通則》所規定的最基本的民事責任原則。「故意」和「重大過失」是確定民事行為當事人主觀過錯的重要標誌，屬於主觀上嚴重過錯狀態。如果格式條款提供者通過格式條款免除自己由於「故意」或「重大過失」而造成對方當事人財產損失，這是違背《民法通則》所確定的基本民事原則的，因此也是無效的。
第二類違規免責條款是指由於違規免責而導致合同權利嚴重失衡的格式條款。即《合同法》第四十條規定的「提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效」。這一規定是與《合同法》第三十九條所規定的「公平原則」相適應的。
即「提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利」。因為在合同法律關係中，合同權利與合同義務是對等的，一方當事人的權利與另一方當事人的義務是一致的。在認定違規免責導致合同權利嚴重失衡格式條款時，應當將「免除其責任」、「加重對方責任」以及「排除對方主要權利」三者統一起來分析。
只有這三者同時具備時，才能認定為違規免責導致權利失衡的格式條款。這裡的「免除其責任」應當理解為免除格式條款提供者的法定責任，即法律上有強制性規定的法律責任；「加重對方責任」應當理解為按照正常的交易習慣，對方當事人不應當承擔的合同義務；「排除對方主要權利」應當理解為排除對方當事人依法享有的法定權利和足以影響對方當事人實現合同目的的權利。
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