一、案例指導制度的理論基礎
正如前文所述，案例指導制度現象在大陸法系國家普遍存在。那麼，為何會有該現象產生並持久存在？即，案例指導制度的理論基礎是什麼？
唯有釐清案例指導制度的理論基礎，我們才可能對指導性案例的具體適用問題有正確的把握。否則，很有可能偏離案例指導制度的初衷，甚至適得其反。因此，首先對案例指導制度的理論基礎進行簡要的釐清，對於案例指導制度的執行與完善不僅必要而且重要。
（一）法律語言的模糊性
在眾多原因之中，最顯而易見的是法律語言的模糊性。鑑於一般意義上的語言本身由於語調、語氣和語境等因素之影響而具有更大的模糊性，故本文僅限於分析法律語言的模糊性，即基於法律概念相對而言較為規範的書面語言。首先，法律語言模糊具有必然性。
作為制定法之基礎的法律概念本身即具有模糊性。無論我們對於制定法的構成要素存在多大分歧，但這一點有目共睹：沒有法律概念，制定法就無以為繼。
事實上,羅馬法的興盛也與此密不可分：「依靠古希臘哲學提供的概念工具，羅馬法建成了煌煌的蜂窩式法律概念體系的大廈，成為分析各種生活現象的便利工具。」 然而，且不說將法律概念推到極致會鬧出怎樣的笑話；單就法律概念本身來講，即有難以彌補的三點不足：
一是詞與物的不對應二是詞窮物豐；三是法律概念內涵眾說紛紜。再者，語句歧義難以避免，即便是鞋於相對規範的法律概念。以上兩點即使僅僅依掘常識，也不難認知，因篇幅所限，此不贅言。
而運用判例在一定程度上可.以彌補制定法過於抽象、模糊等缺陷，而判例屮所蘊含的規範是存在於一定的語境中，豐富而又形象。
其次，初看之下似乎矛盾然而細想之下又知其不無道理的是，法律語言模糊具有必要性。法律所要面對的不僅僅是萬千世界,更有世事變遷；換言之，法律面對的世界不僅在空間維度上是無限的，而且還處於時間維度中的不斷變化中；那麼，調整社會關係的法律也應當具有適當的開放性以適應這種無限和變遷。然而，法律的基本功能之一是為人們提供穩定的、可**的行動依據，霍姆斯法官甚至以「壞人」的視角來說明法律的這一功能。
因此，穩定性必須是法律的內在品格之一。而解決這一矛盾的方法,除了運用法律原則、一般條款等方法外，法律語言具有一定的模糊性無疑在某種意義上起著積極作用。哈特就對法律的這一特性持一定的肯定態度，並稱之為「開放性結構」(open texture)。
最後，必須指出,判例同樣具有一定的模糊性。既然判例同樣是用語言表達，自然具有語言本身即有的模糊性。關於法律與判決之間的關係，法國學者g﹒timsit曾稱之為「拉昂定理」：
「法律是文字和一般性；判決是語言和特殊性」。此外，判例法的認識與運用，也受到諸多限制。"鑑於本文重點在於論證大陸法系國家中判例對於制定法的補充功能；因此，一方面對於判例法的模糊性不再展開論述，另一方面認識到判例法的侷限性對於避免將指導性案例絕對化或濫用也具有重要意義。
總之，法律語言的模糊性是客觀並且必要的，我們只能在力求明確性和確定性的同時，盡量以判例彌補制定法該不足。但是，由於判例同樣具有一定的模糊性，因此應當避免將判例絕對化或濫用，即用之有「度」。
（二）制定法的侷限性及其彌補
制定法在具有體系完整、邏輯嚴密、結構科學等優點的同時，也具有「一般規則對個別案件之侷限、有限規則對無限客體之侷限、模糊規則對確定事項之侷限、穩定規則對發展事物之侷限、刻板規則對豐富內涵之侷限」換言之，法律從來不足萬能的，也有著很大的侷限。
除卻前述既是缺點同時也是優點的法律語言之模糊性之外，制定法還具有明顯的滯後性。「技術、經濟、社會、文化和政治不斷變化不可能不觸及現行的法律。這裡存在著一種制度上特有的相互影響：
法律調整著所謂的變化過程；同時，這個變化過程也從各個方面影響著法律的內容」；也就是說，法律客觀上應當存在變遷。此外，中國各地政治經濟文化的不平衡、城鄉差別，加之中國社會正處於轉型時期，一定程度上也加強了法律在轉型中國的侷限性。
制定法還難免存在法律漏洞、法律衝突等情形。法律雖然不必調整人類生活的方方面面，僅需對關乎人類社會生活基本秩序的行為進行調整。然而，即便是這「區域性」也是「無限」的；更何況人類日常交往又難免發生衝突，糾紛的解決又是司法機關所不能迴避的。
然而，人類的理性是有限的。因此，人類所制定的成文法永遠只能是立足過去，面向有限的未來，必定是有限的、不完美的。換言之，當制定法的「有限性」遭遇現實世界的「無限性」時，法律漏洞、法律衝突等情形的出現是自然而又正常的。
然而，法律作為一種特殊的「制度事實」(institutional facts ) ，如前所述，需要穩定性和明確性，以幫助人們**法律後果，進而安排自己的行為和生活。否則，一方面可能造**們感到無所適從，另一方面也會增加人類的社會交往成本。正是在這個意義上，卡多佐才說「保持法律的一致性、公正，是最基本的社會利益之一」；富勒才認為「官方行動與公布的規則之間的一致性」是法律的內在道德性之一，也進而是「法治」(「良法獲得普遍服從」)應有之意。
既具有時間諱度又具有空間煒度的「先例」，能夠在一定程度上彌補制定法之該等不足。因此，「先例」可以通過填補法律漏洞或明確法律規範的具體涵義等方式，具有「模板」示範效應，為待決案件提供一定的參照依據,相對保證「相似情形，相似處理」，盡量保證公平、正義。
（三）規範法官的自由裁量權
上述「法律語言的模糊性」和「制定法的侷限性及其彌補」為「法官的自由裁量權」提供了基本的正當理由;因為法院的基本社會功能便是裁判紛爭，因此有「禁止拒絕裁判」原則：「法院有義務在對爭議的事實情況沒有相應的法律規定的時候，對屬於其管轄範圍的待決法律案件作出判決」；《法國民法典》甚至明文規定了法院的裁判義務。但是「法官的自由裁量權」又不盡然因之而生。
這個論題有著太多值得研究的面向，篇幅所限，本文僅分析與本文論題密切相關的「司法規律」。
法官裁判首先需要面對的難題是對事實進行「裁剪」。由於受到證據和程式等方面限制，法律事實主要由證據所構建,因而未必與客觀事實相同，往往不完全相同，甚至可能相反。例如，指導案例1號中一審與二審認定的事實即由於二審對新證據的採納而大相徑庭。
此外,哪些情節值得納入考慮，哪些情節與判決結果具有相關性，不同法官可能有不同意見。試想美國種族隔離史上著名的「布朗案」，「隔離」本身需要不需要納入考慮，直接決定了判決結果。而指導性案例能夠為法官提供相對而言更為語境化的參照，從而在一定程度上減少「相似案件，不同處理」的現象。
法官繼而面對的難題是對法律進行詮釋。即便拋開前述「法律語言的模糊性」不談，不同法官對於相同法律也可能存在不同解讀；這是由於不同法官具有不同的閱歷、教育背景和價值偏好等而擁有不同的「前見」，基於不同的「前見」，不同法官對於相同法律文字甚至相同法律事實會有不同「解釋」和「判斷」。正如作品完成後，作者就「死」 了；法律公布後，立法者也「死」 了；只不過我們為了追求最大限度地「統一」適用法律，而試閣通過「立法目的」條款、「草案說明」等立法背景材料去「認定」立法原旨。
但是，具體到個案中，往往還是需要「具體問題具體分析」。舉例說明，正如費孝通先生在《鄉土中國》屮所分析的那樣，中國社會是「差序格局」：「以『己』為中心，象石子一般投入水中，和別人所聯絡成的社會關係，不象團體中的分子一般大家立在乙個平面上的，而是象水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄」；因此，楊仁壽先生認為在「排韓案」的法律適用上，應當進行「目的性限縮」。
而指導性案例通過參照適用具體案例，使制定法原本抽象的含義在語境中得到了體現，雖然這種語境由於數量有限可能也相應限制了制定法原本可能具有的含義；或者以「先例」彌補了法律漏洞，續造或發展了法律。
第三，法官最終要解決的是從事實到法律的難題。法律推理作為一種「雜貨箱」般的「實踐理性」，蘊含很多「無言之知」。具體到指導性案例適用時最基本的模擬推理，波斯納法官將之簡約界定為：
「以一切可能得到的資訊，包括先前判決中的資訊為基礎做出決定。」 即，先前判決中的資訊只是決定做出的基礎之一。換言之，指導性案例在事實比對和法律詮釋方面的積極功能並不說明它就能夠解決所有難題，因為正如「世上沒有兩片完全相同的樹葉」，世上也沒有兩件完全相同的案件。
最後，最重要的是法官並非機械地適用法律，更非法律的「自動售貨機」，而是在形式推理的背後暗含了實質推理或價值判斷。"這是因為法律規範同時兼有描述維度和價值維度。正如在「許霆案」中所展現的那樣，如果單純考慮法律規定，而不顧及價值判斷，很可能會產生嚴重偏離正義的後果。
也正因為如此，許多學者批判「法條主義」。霍姆斯**官甚至說「法律的生命不是邏輯，而是經驗」；雖然該論斷基於其普通法的背景，但對於成文法而言也不無道理。而判例的語境可以幫助法官更好地把握實質推理或價值判斷，也能夠幫助當事人和其他民眾更為直觀地理解和接受待決案件的判決或裁定。
簡而言之，司法過程中，法官面臨著事實認定、尋找法律、法律解釋、法律適用以及價值判斷等諸多難題，而這些難題的解決又非單純依賴制定法所能夠解決或很好解決的；判例因其特有的語境而對法官把握和解決以上難題具有獨特和重要的價值，從而能夠有效地規範法官的自由裁量權。
（四）官方觀點存在的偏差
在簡要梳理案例指導制度的理論基礎之後，我們反觀最高人民法院的實踐。雖然最高人民法院認為指導性案例對於統一法律適用具有重要意義，「並且最高人民法院相關工作人員曾認為指導性規則適用的具體情形是裁判文書而非規範性的條文」，然而，最高人民法院在《規定》出台之後的具體實踐，卻與之相去甚遠。具體而言，最高人民法院在具體實踐中主要存在如下兩個問題：
一是把「裁判要點」作為具有約束力的組成部分，認為「指導性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導作用,即在根據法律、有關司法解釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，並可以作為裁判文書的說理依據加以引用」；二是對案件事實和裁判理由加以「裁剪」和「補充」等。
由此可見，最高人民法院的實踐仍舊是以「裁判要點」為核心，將指導性案例異化為逐條的「司法解釋」。換言之，最高人民法院以「裁判要點」的抽象悄然替代指導性案例的具象，而裁判要點「抽象的、一般的規則形式，幾與成文法國家的制定法規則無異」。最高人民法院的具體實踐暴露出其理論基礎依然是基於成文法從抽象到具體的三段論式邏輯思維，而非指導性案例的「語境性」。
然而，如前所述,案例指導制度的功能發揮正是基於指導性案例的「語境性」，才得以彌補成文法的種種不足，並統一法律適用和規範法官的自由裁量權。
二、指導性案例的效力
「指導性案例效力的性質問題，是說指導性案例對地方各級人民法院以及最高法院自己在今後審理類似案件時具有怎樣的影響力。」也就是說，指導性案例的效力關係到指導性案例具有怎樣的影響力和拘束力，進而決定了指導性案例應當如何適用以及進一步的法律救濟問題。因此，「指導性案例的效力如何，是案例指導制度的核心問題。」
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