作者：何柏松趙康
**：《中國檢察官·經典案例版》2023年第06期
對不真正不作為義務**的認定，始終在刑法理論研究和實踐領域存在爭議。日本最高裁判所近期通過了乙個不作為殺人罪的判例，首次在司法層面承認了不真正不作為義務**之一的保障人義務。
一、基本案情［1］
該案中，被告人稱自己可以通過施展「沙克蒂」（shakti）推掌，**患者的各種疾病，即用手掌拍患者的患處、將能量輸送給患者來提高疾病的**能力。甲是被告人的信奉者，因腦內出血住院，由於意識障礙需要吸痰和打點滴。儘管甲沒有生命危險，但醫生稱**後甲會有後遺症。
甲的兒子乙也是被告人的信奉者，他希望父親能夠沒有後遺症的完全**，就委託被告人對甲進行「沙克蒂」推掌**。
事實上，被告人從來沒有用其吹噓的方法實施過**，但他卻接受了乙的委託。被告人住在賓館，為了給甲**，他不顧醫生暫時不讓甲出院的警告，也清楚乙等家屬希望得到醫生許可後再將甲送到賓館，卻依然指示乙等人：「在醫院進行打點滴的**很危險，今天和明天很關鍵，要在明天務必把甲送過來」。
後來被告人將必須打點滴**的甲從醫院帶出來，對甲的生命構成了具體危險。
隨後，被告人了解了甲的病情，雖然認識到如果對甲置之不理，甲就有死亡的危險，但為了不露餡，他依舊在賓館對甲實施「沙克蒂」**。因此，被告人懷著未必的故意，將摘除了點滴、吸痰等必要醫療設施的甲留在賓館約一天時間，致使甲後來因痰引起的呼吸道堵塞而死亡。
公訴機關根據本案事實，以被告人犯殺人罪、共犯者乙犯保護責任者遺棄致死罪提起公訴。第一審判決（千葉地方裁判所）以及控訴審判決（東京高等裁判所）均肯定了被告人殺人罪的成立。日本最高裁判所於2023年7月4日針對被告人的上訴，認可了殺人罪成立的原判決，駁回了上訴。
日本最高裁判所認為：「根據以上事實關係能夠認定，由於可歸責於其本人的事由使患者的生命產生了具體的危險後，被告人的立場是在賓館內，受信奉被告人的患者親屬的委託，對被運送過來的重病患者進行全面的**。此時，被告人明知患者處於重病狀態，因為被告人自己能夠救甲是沒有根據的，所以說被告人負有立即使患者接受維持生命所必要的醫療措施的義務。
但是，被告人以未必的故意，在沒有使患者接受上述醫療措施的情況下，放任不管患者甲的死活，導致了患者甲的死亡。所以，原判決認為被告人成立不作為殺人罪，與沒有殺人故意的患者親屬在保護責任者遺棄致死罪的限度內成立共同正犯是正確的」。
二、「保障人說」——不作為義務**的新視角
前述判例之所以引起了日本刑法學界的廣泛關注，是因為最高裁判所首次承認了不作為殺人罪的成立，並新提出了保障人地位的發生根據和共同正犯的錯誤等問題。［２］
日本刑法學傳統觀點認為不真正不作為犯的作為義務根據，一般有三種情形：（1）法令；（2）法律行為或者無因管理；（3）一般道理、習慣等一般規範。［３］這實際是一種形式意義上的作為義務論。
隨著不斷湧現的新案件型別，形式意義的作為義務論已經無法適應刑法規制犯罪的現實需要。有學者指出：在不作為義務**中考慮一般道理、習慣等社會一般觀念，使得「形式性三分說喪失了其本身的形式性，作為義務論也更多地融入了倫理性義務」［４］。
倫理性義務的出現，使得刑法理論和實務界不再追求制定可以窮盡的形式判斷標準，而開始探求不作為義務**的實質根據。「現代刑法學中，不作為犯的發展趨勢是在維持不作為犯的本質是違反作為義務的基本理論的同時，又積極避開傳統的列舉作為義務的發生方法，而試圖對作為義務的發生根據做某種客觀上的限定」［５］。在此，「保障人說」受到了普遍的青睞，成為德日刑法學界的通說。
該學說認為：「以社會生活上的依存關係為根據而產生的、應當保證構成要件結果不發生的義務或地位就是保證人的義務或地位。處於保障人地位的人不防止構成要件結果發生的話，在一般人看來，就具有和作為同樣的發生結果的現實危險，這便是法律對處於保障人地位的人賦予法律上的作為義務的根據」［６］。
相對於前述不作為的形式義務**而言，「保障人說」無疑提供了判斷義務**的實質標準，也能從一定層面上揭示形式義務**的合理性。例如在日本刑法學界，作為義務**的先行行為，就被歸入到前述的「一般道理和習慣」（日文稱「條理」）中。而先行行為之所以能夠成為不作為的義務**，正是在於其造成了某種狀態，導致被害人處於危險之中。
而防止這種危險危及特定的法益，就需要行為人採取一定措施，履行特定義務。在有些案件中，行為人先行行為的產生，正是基於「保障人說」中所強調的「社會生活上的依存關係」。又如作為義務**的法律行為或者法令，雖然基於已經形式化的法律規範或者契約，但也體現了「社會生活上的依存關係」，只不過這種依存關係已經被立法化或者被明文約定。
因此，「保障人說」事實上可以涵蓋形式義務論的三種情形，但又不限於這三種情形。
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