論反壟斷法的寬恕制度

2021-06-13 01:16:48 字數 5291 閱讀 7391

其次,通過減少其公法上的責任引導其主動申請寬恕。卡特爾嚴重限制了市場競爭,損害了社會整體經濟利益和消費者利益,各國和地區都將對實施卡特爾的企業或個人處以刑事處罰或行政處罰,同時卡特爾成員也將對其造成的經濟損失進行民事賠償。寬恕制度所涉及減免的壟斷法律責任只是刑法或行政法上的責任,無法減免民事法律責任。

這是因為:首先,公法責任與私法責任分別具有懲罰性與補償性特徵,卡特爾成員的自首和揭發行為可減抵其應受懲罰性,但沒有對受害人的損害形成相應的補償,因此寬恕制度不應剝奪私法主體追究符合寬恕條件的卡特爾成員之民事責任的權利;其次,司法責任保留有助於防範違法者的道德風險與投機行為,防止免除全部法律責任可能對卡特爾成員形成逆向的違法激勵。寬恕制度的有效性取決於卡特爾成員被處以刑事責任或行政責任的概率以及處罰的嚴重程度,若卡特爾將預期的懲罰成本計算為一般違法成本時,卡特爾成員就沒有足夠的激勵進行寬恕申請。

最後,通過其保密性和確定性為其求得寬恕解除後顧之憂。寬恕制度的確定性是指對是否獲得寬恕、獲得寬恕的待遇如何以及不申請寬恕的結果通過明確、清晰的條文予以規定,給予寬恕申請者明確、確定的指引。如果寬恕制度規定的內容籠統含糊、不確定性較大以及缺乏操作性,寬恕申請者很難形成申請寬恕後的穩定性利益預期,其繼續留在卡特爾當中可能是更穩妥,更理性的選擇。

限制反壟斷執法機構的自由裁量權,明確規定寬恕的申請條件、申請程式以及寬恕待遇,為卡特爾成員申請寬恕提供穩定的利益預期,才能充分發揮寬恕制度打擊和查處卡特爾的潛在優勢。寬恕制度實施的另一重要保障是對寬恕申請者的身份和違法情況保密,非經本人同意或法律規定,不得向外界披露。如果對寬恕申請者的資訊不保密,寬恕申請者將面臨著卡特爾成員報復的巨大風險,以及在其他國家和地區被追究法律責任。

為了免除寬恕申請者的後顧之憂,鼓勵其大膽地出寬恕申請,有關機關就應嚴格保守申請者的有關資訊。在此需要說明的是,寬恕制度的保密性有一定的條件,其只針對提起寬恕申請的企業或個人,除申請人以外的其他卡特爾成員的詳細資訊不屬於保密之列,有可能在不同的國家和地區的反壟斷執法機構之間傳遞和共享,同時,某些國家和地區規定申請人沒有履行規定或約定的義務,執法機構將撤銷寬恕並且根據提供的資訊處以懲罰。

四、寬恕制度的適用條件

首先,告發者必須是最先提出寬恕申請的該卡特爾的成員。寬恕制度的設計目的在於激勵卡特爾成員主動告發,以及時發現秘密卡特爾,提高反壟斷執法機關的執法效率,而告發者告發的動因在於可以因此獲得執法機關對其處罰的減輕或免除。因此,卡特爾成員之外的經營者的告發雖也可產生高效查處秘密卡特爾之效果,但因其不是該秘密卡特爾成員,不存在「罪過」,或許可以給予其他獎勵,但無法適用寬恕機制。

一般來說,有限的幾位申請者提供的資訊和協助已經足以幫助主管機關調查認定卡特爾。當順序在先的申請者已經提供了足夠的資訊和協助後,其他申請者所提供的協助對於卡特爾案件的調查將是毫無價值的。在這種情況下,如果不對給予寬恕的申請者的數量作出限制,寬恕制度就會淪為違法者逃避處罰、降低違法成本的工具。

其次,時間條件即告發必須是在執法機關發現該卡特爾之前,或雖已發現並開始調查,但還未獲得充分證據。如果調查已經開始,並已獲得充分證據證明卡特爾的違法性,此時的告發不能獲得寬恕。因為一種激勵制度的設計,往往要考慮激勵的成本和效益,如果激勵成本大於激勵效益,那麼該激勵機制就不具有合理性。

同樣,寬恕制度的設計也是基於執法機關發現和查處秘密卡特爾的成本過高,而通過激勵卡特爾成員告發,以快速發現和查處違法卡特爾可以在最大限度上降低執法成本來考慮的。所以,在執法機關已經付出成本,發現並有充分證據證明違法卡特爾的情況下,再適用寬恕制度不僅無任何意義,反而會增加成本,這是與經濟原則及反壟斷法的宗旨相背離的。

再次,告發者必須是卡特爾發起者之外的成員,並且不存在強迫其他成員參加卡特爾的情形。法律作為一種規則,其有效性建立在嚴密設計的基礎之上,一旦稍有疏漏,必然會有鑽漏之魚。在競爭環境中,每乙個競爭者除了通過常規的競爭手段外,還會有諸多非常規手段,其中包括規避法律的手段。

所以在設計具有激勵功能的寬恕制度時,不得不考慮刁鑽者投機的可能。因為寬恕制度本身就是告發者對其他卡特爾成員的背叛,是將卡特爾的違法成本施加於其他成員頭上,而自己獲得寬恕利益,具有道德上的可責難性。因此,必須對告發者有乙個明確的限制,即卡特爾的發起者和強迫其他成員參加卡特爾的經營者不能申請獲得寬恕。

否則,就必然會有一些經營者出於利益追逐之需要,發起成立秘密卡特爾後向執法機關進行告發,借寬恕政策之手打擊競爭對手,實現其競爭目的,扭曲寬恕制度的宗旨。

最後,告發者必須立即停止違法活動,並應積極、全面地配合執法機關的調查工作。申請者必須真誠、持續、全面的協助卡特爾案件的調查作為取得寬恕待遇的對價,申請者必須如實的向主管機關報告其掌握的有關卡特爾案件的全部資訊和證據,不得存在隱瞞或毀損相關證據的情形。必須隨時全面的答覆主管機關關於卡特爾案件有關情況的詢問,並協助主管機關對其現雇員或前雇員進行詢問;在未經主管機關批准的情況下,不得對外披露其提出寬恕申請的事實或有關寬恕申請的情況。

在必要時,申請者還需應主管機關的要求,繼續參與卡特爾,協助主管機關收集相應的資訊和證據。

五、寬恕制度的價值

1、節省成本,提高效率

寬恕制度的價值是由其性質以及特徵本身所決定的。長期以來,核心卡特爾的調查花費了巨大的人力、物力、財力,但是成果並不明顯。寬恕制度的引用改變了這一狀況。

因此,降低核心卡特爾調查成本,是寬恕制度最主要的制度價值和其存在具有正當性的最主要理由。核心卡特爾的調查成本是指執法機關在發現和認定卡特爾的過程中所耗費的人力、物力、財力等方面的直接支出,如執法人員的工資、薪金;現場調查、取證費用;認定卡特爾存在的司法程式所耗費的訴訟成本等。當然,從廣義上說,核心卡特爾的調查成本還應包括調查認定卡特爾的時間成本,即如果乙個卡特爾本來用一年的時間就可以被發現和認定,而實際上用了三年的調查時間才最終對其認定並加以處罰,那麼在多出來的兩年時間裡,卡特爾的存在對於競爭秩序和消費者利益的損害折算成的貨幣價值,也應該間接被認為是調查成本的一部分。

之所以降低核心卡特爾的調查成本如此的重要,一方面是由於卡特爾的調查成本確實是非常的高昂,另一方面也是由反壟斷執法機關調查資源的有限性決定的。如果主管機關有足夠的資源查處所有的卡特爾,那麼寬恕制度並不是最好的選擇,它只是乙個次優的方案,只有當主管機關的調查資源有限時,其才是一種理想的工具。反壟斷執法機關對於卡特爾的調查要受到其人員配備、技術條件還有資金支援等方面的限制,其調查資源的有限性決定了進入其調查範圍的卡特爾只佔所有卡特爾的很少一部分,還有大量的隱蔽的卡特爾沒有受到執法機關的關注。

寬恕制度很好的彌補了反壟斷執法機關調查資源有限這一不足,通過申請寬恕的卡特爾成員提供的線索,執法機關可以順藤摸瓜的對卡特爾進行調查。這樣,一方面執法機關能夠發現以前沒有受到關注的卡特爾,另一方面申請寬恕者提供的協助使得執法機關調查認定卡特爾變得效率更高,執法機關有限的調查資源也就能夠得到充分的利用。

2、抑制新的壟斷的形成

由於寬恕制度從內部破壞了壟斷的存在,其對以後的壟斷形成巨大的威懾作用,使以後有人想合謀壟斷某個市場時有所顧慮。這正是利用了經濟學中的囚徒困境理論。因為如果所有成員都遵守協議,拒不向反壟斷機關求得寬恕,那卡特爾就很難被發現,並且即使被發現也很難有證據證明。

但問題是只要有其中乙個成員背叛協議,率先向反壟斷機關請求寬恕,那真個卡特爾就有極大可能被發現且受到嚴厲懲罰。因此經營者在妄圖成立卡特爾之前會有所顧忌。從而降低了卡特爾形成的可能性。

此外,反壟斷執法的國際合作也是潛在的卡特爾經營者要顧忌的乙個因素。隨著經濟全球化程度的加深,國際性的卡特爾變得越來越普遍,這也導致了各國之間在卡特爾規制上越來越認識到國際合作的重要性,反壟斷執法機關之間的資訊交流和共享也變得越來越多。這就造成了這樣一種局面,在一國管轄範圍內,即便該國內的所有卡特爾成員都不向反壟斷執法機關申請寬恕,卡特爾成員從事的限制競爭行為也可能因為國外的卡特爾成員向國外的執法機關申請寬恕,而被國內的執法機關知悉,從而受到處罰。

這也構成了對卡特爾的形成的一種威懾。當然,寬恕制度對卡特爾形成的威懾作用並沒有被所有的學者所認同。有一種看法認為,寬恕制度對於首個向執法機關提供合作的卡特爾成員給予處罰上的免除,使得申請寬恕的卡特爾成員的違法成本大大降低,實際上對卡特爾的形成起到了相反的推動作用。

這種看法有一定的道理,但卻是以偏概全。寬恕制度確實降低了第乙個申請者的違法成本,但對於其他卡特爾成員來說,其威懾作用仍是顯著的,而且經營者在意欲結成卡特爾時都不能保證自己會成為第乙個滿足條件的申請者。因此從整體上看,寬恕制度仍然能夠威懾卡特爾的形成。

此外,如果沒有實證的數字來證明,也不能否定寬恕制度的威懾作用。實際上由數字來證明寬恕制度是否有威懾作用是沒有多少合理性的。這主要是由於卡特爾本身就極其隱蔽,對於卡特爾的存在數量無法作出乙個準確的認定,不可能通過比較估算的卡特爾的數量來說明寬恕制度是否具有威懾作用。

而且,卡特爾的數量多寡是受市場競爭狀態,整體經濟形勢及反壟斷法執法力度等多種因素影響的,只有在其他因素一樣的情況下,通過比較卡特爾數量的變化來考察寬恕制度的威懾性才是有意義的。

六、我國反壟斷法中的寬恕制度

我國反壟斷法於2023年8月1日生效,也引進了寬恕制度。其第46條第2款規定,「經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況並提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。」根據該規定,作為壟斷協議的成員,經營者能夠主動向反壟斷執法機關告發並提供重要證據的,可以得到減免處罰的待遇。

但是,我國的反壟斷法制度尚不健全。

首先,我國並沒有區分自動適用寬恕方案和由主觀當局決定是否給予寬恕的情形,而一律交由執法機構決定是予以減輕還是免除處罰。這就導致執法機構自由裁量權過大。 「可以」與「應當」兩個概念具有著本質區別。

「可以」意味著有較大餘地,賦予執法機關在基本原則框架內可以根據具體情況自由裁量,而「應當」則意味著只能按照法律規定作出相應決定,執法機關無自由裁量權。根據反壟斷法第46條規定,對壟斷協議成員的主動揭發,反壟斷執法機構「可以」酌情減輕和免除對其處罰,而並非「應當」減輕或免除處罰,那麼對告發者是否減免處罰,在哪些情況下可以減輕處罰,哪些情況下可以免除處罰,沒有乙個具體的依據,再加之執法過程中很容易出現的地方保護、利益保護、行政干預等非正常因素的影響,不可避免地會導致該減免者不能獲得減免,不該減免者得到減免等背離寬恕制度宗旨的情況發生。

其次,雖然寬恕制度區分免除處罰和減輕處罰兩種後果,但沒有列明各自適用的情況,並且適用的範圍也不夠明確。並且,該條僅列明經營者向執法機構主動報告卡特爾的情況以及提供重要證據作為確定是否適用寬恕制度的因素。這種不確定性就會導致經營者向反壟斷組織申請寬恕的時候就會有所顧慮,自己的情況是否屬於寬恕制度的範圍,並且能否得到寬恕,以及自己申請寬恕與不申請寬恕之間哪種的利益更大。

所有這種疑問無疑將導致寬恕制度執行的不利。

再次,對壟斷協議成員報告的時間未作出明確規定。寬恕制度設計的初衷絕不是以減免對卡特爾成員的處罰為目的,而是以減免處罰誘使卡特爾成員主動告發,使無法發現的秘密卡特爾從內部攻破。因此,卡特爾成員主動告發的外在價值就在於執法機關未發現的秘密卡特爾被揭發出來,以便及時查處,這也是告發者能夠獲得減免待遇的對價。

因此,告發者告發的時間必須是在執法機關未發現,或至少是在未獲得充分證據之前,否則這種告發將無任何價值。所以,我國反壟斷法對告發的時間未作出規定也很容易引發歧義:是執法機構發現壟斷協議之前還是發現後呢?

在執法機構已經發現並已經開始著手調查情況下,壟斷協議成員的報告能否減免?這種模糊的規定必然會導致寬恕制度適用的混亂。

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