一、反壟斷法適用除外制度的概念
在界定該概念之前,本文認為有必要對反壟斷法適用除外和反壟斷法豁免之間是否存在區別做出說明。目前,在學界對此眾說紛紜,沒有形成統一的意見。有人認為兩者之間存在區別,如:
「嚴格而言,反壟斷法適用除外制度與反壟斷法上的豁免是有區別的。適用除外是法律上規定某些組織和行為不適用反壟斷法;而豁免是指對應當適用反壟斷法的限制競爭行為或壟斷,在特定的情況和條件下,出於國家、社會利益或其他考慮,免予追究。豁免是原則適用基礎上的一種例外,它不同於原則上不適用反壟斷法的除外制度」;又如,「適用除外與豁免的實質區別在於,對於適用除外情形,不適用反壟斷法;而豁免制度則是適用反壟斷法的結果」。
當然,也有人認為兩者之間並無區別,如:「反壟斷法適用除外亦稱之為適用豁免制度,係指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法,在某些特定行業或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在,反壟斷法不予追究的特別法律制度」;又如,「所謂適用除外,又稱反壟斷法上的豁免行為,指反壟斷法本應限制和禁止,但根據法律認可或依法定程式認可而合法進行的行為」。如此等等,不一而足。
總之,反壟斷法適用除外制度,也稱反壟斷法豁免制度,是指根據反壟斷法規定,。
二、反壟斷法適用除外制度存在的理論基礎
1、經濟學基礎。基於**理論和市場均衡理論而形成的完全競爭理論認為,競爭是一種市場過程最終結果的均衡狀態,在任何種情況下,競爭會實現區域性或一般的均衡以及個人利益與社會利益的和諧一致。因而,該理論主張開展完全競爭,以達到社會資源的優化配置。
而不完全競爭理論認為,並非在壟斷的情況下就沒有競爭;完全競爭是最可取的,只不過實踐中很難找到,所以只能退而求其次,選擇不完全競爭。這意味著不完全競爭理論並不是不反對壟斷,而是並不簡單地反對一切壟斷。不完全競爭理論為一些國家壟斷經濟的存在和規模經濟的發展提供了理論依據。
形成於20世紀50、60年代的有效競爭理論則認為,市場上存在著兩種完全不同的壟斷現象,一種是嚴格意義上的非效率壟斷,即企業間相互勾結串通來協調市場的行為或獨佔及其他因素形成的市場權力;另一種是效率壟斷,是指由於企業創新形成的市場優先地位。缺少了效率壟斷,就不會促使企業創新,就不能實現技術進步。有效競爭理論為反壟斷法適用除外制度的確立奠定了理論基礎。
具體而言,在經濟生活中,壟斷是一把雙刃劍。它既有可能抑制競爭、窒息競爭,也有可能促進社會資源的優化配置。具體而言,壟斷的積極作用主要體現在,有利於發展規模經濟、降低利用市場的成本、促進技術創新以及社會整體效率的提高等幾個方面。
在反壟斷法的視野中,有些特定的市場和經濟部門由於自身特殊的條件,優化配置資源只能在限制競爭的條件下實現;或者是根據國家的產業政策和其他經濟政策,需要在某些領域裡避免過度競爭,否則會導致社會資源的浪費。即一句話,在壟斷比不壟斷、自由競爭更經濟的情況下,適當的保護壟斷是必要的。因而,針對壟斷的兩面性特點,反壟斷法在制度設計上創立適用除外制度是一種必然選擇。
2、政策學基礎。在競爭法各種可能的政策目標中確定和選擇優化目標專案時,應把這些目標專案置於更一般的、更廣泛的社會公共政策目標之下來界定,明確其與相關的一般社會公共政策目標的關係,使其與經濟和社會體制的其他的組成部分和經濟政策相互協調。競爭政策是競爭法的依據和內容,而競爭法則是競爭政策的反映和體現。
因而,作為與競爭法密切相關的競爭政策必須與政治政策、經濟政策相協調。政治層面上,在經濟全球化的背景下,國際競爭日益激烈,而經濟實力是一國競爭力的重要標準。出於增強企業的國際競爭力和保障****特別是經濟安全等方面的考慮,國家需要對特定的領域或特定的行業進行不同程度的壟斷,如銀行業、保險業、軍工企業等,而這些壟斷必須通過反壟斷法的適用除外制度予以保障。
政治是經濟的集中體現,競爭法上的政治考慮,常能更準確地概括社會整體經濟利益。經濟層面上,由於受各個時期的經濟政策的影響,反壟斷法不時地做出相應的調整和修改。作為反壟斷法的重要組成部分,適用除外制度當然也不例外,各國均根據本國的經濟政策調整反壟斷的適用除外領域。
例如,為了順應科學技術的發展和經濟情況的變化,德國《反對限制競爭法》在2023年取消了折扣卡特爾、出口卡特爾和進口卡特爾的豁免待遇;又如,為了走出經濟低谷,日本於2023年廢止了在經濟不景氣時期適用的不景氣卡特爾制度等適用除外規定。從中,我們不難發現,各國反壟斷法適用除外領域的選擇、範圍的變化無不是參照本國的經濟政策進行的。
總而言之,適用除外制度的確立是協調競爭政策與政治政策、經濟政策關係的必然選擇,是促進反壟斷法順利實施的有力保障。
3、法理學基礎。法的價值是多元的,不同層次、不同地位的法律價值雖相互聯絡和滲透,但也經常發生矛盾和衝突,從而構成乙個複雜的價值體系。而對多元法律價值的評價、協調和選擇,是立法和司法的核心內容。
作為反壟斷法有機組成部分,適用除外制度正體現了反壟斷法對多元價值的追求與協調。反壟斷法的立法宗旨是要保護經濟自由、經濟民主和有效競爭,同時也要保護社會整體利益和公共利益。反壟斷法適用除外的核心內容是對原本屬於違反反壟斷法的壟斷狀態或行為予以豁免和寬容,是對反壟斷法的基本原則和基本制度的修正。
這種情況下,經濟民主、經濟自由、有效競爭等價值取向退居次要地位,而以整體社會利益和整體經濟效益為主要價值取向。適用除外制度看似與反壟斷法的初衷背道而馳,但實質上前者體現的法律價值仍後者的所追求的終極價值目標保持內在的一致性。
同時,適用除外制度的確立是對反壟斷法立法技術不足的一種修補。綜觀世界各國的反壟斷法的立法,沒有乙個國家能夠對壟斷的含義進行明確的定義。壟斷的概念具有不確定性,對壟斷的法律界定會隨著時代、地域的不同而有所改變。
對立法者而言,要運用乙個明確的概念既將要禁止的壟斷都包含其中,而又要能把要保護的壟斷排除在外,是一件相當困難的事情。而反映在實際操作層面上,就表現為執法者對合法壟斷和非法壟斷的模糊把握。鑑於此,反壟斷法適用除外制度應運而生,有效的解決上述難題。
此外,適用除外制度可以彌補反壟斷法應對經濟關係變化的不足。任何法律的實施都具有一定的穩定性,反壟斷法的實施也概莫能外。而在經濟生活中,經濟關係不是靜態存在的,而是乙個不斷變化發展的,尤其是在全球化趨勢日益明顯、科學技術迅猛發展的今天,經濟關係發生了巨大的變化。
經濟關係的變化發展,要求建築其上的法律做出相應的調整和修改。然而,法律的調整和修改往往牽涉到諸多方面的變動,容易造成社會資源的浪費。由於適用除外制度具有靈活性、開放性的特點,運用適用除外制度可以有效彌補反壟斷法在回應經濟關係變化方面的不足。
三、反壟斷法適用除外制度的基本特徵
考察各國的反壟斷法適用除外制度,我們不難發現,從形式上看,適用除外在立法體例具有多樣性的特點;從內容上看,適用除外具有相對性的特點。
1、立法體例多樣性。在反壟斷法體系中,適用除外制度總是通過各種立法體例表現出來。各國反壟斷法適用除外的立法體例呈現出多樣性的特點,大致可以歸納為三種型別:
混合立法、專門立法、規定於其他相關的法律中。當然,大多數國家都是把上述幾種形式結合起來使用,即既在反壟斷法中對適用除外做原則性的規定,又在其他相關法律中做具體的規定。第一,混合立法,即在反壟斷法中規定適用除外條款。
德國、南韓等國家以及我國的台灣地區都是採用該立法體例的典型。例如,德國《反對限制競爭法》在第99條至第103條專門規定了反壟斷適用除外的領域及行為;南韓《公平交易法》在第12章專章規定了適用除外;我國台灣地區2023年《公平交易法》在第2章「獨佔、結合、聯合行為」第14條規定了6種卡特爾適用除外情形。第二,專門立法,即制定專門的反壟斷適用除外法。
美國是採用該立法體例的典型國家。例如,美國通過2023年的《韋伯-波默斯法》、2023年的《凱普-伏爾斯蒂德法》和1945的《麥克公尺蘭-費古林法》,對外貿、農業和保險業領域的限制競爭行為予以適用除外。值得注意的是,我國的《菸草專賣法》也是有關菸草專營壟斷的專門立法。
第三,規定於其他相關的法律中,即適用除外的規定散見於其他相關法律中。例如,日本的《保險業法》就有對保險業限制競爭行為予以肯定的內容。值得一提的是,日本的反壟斷法適用除外規定同時採用上述三種立法體例。
它既在《禁止壟斷法》的第6章對反壟斷法的適用除外做了專門規定,又通過單行的適用除外法和其他專門性法律,如《中小企業團體法》、《農業協同組合法》、《蠶絲業法》、《航空法》等法律對適用除外做出相應規定。
2、適用除外的相對性
首先,適用除外的相對性體現為適用除外物件的相對性。隨著反壟斷法的發展和完善,各國不再籠統的將某一行業或領域作為適用除外的物件,而是根據考量具體行為是否符合適用除外的條件。以自然壟斷行業為例,各國不再把它作為絕對適用反壟斷豁免的領域。
比如,美國於2023年開放了能源和運輸市場,2023年對電信市場進行了大規模的改革;德國於2023年修改了《反對限制競爭法》取消了天然氣和電力反壟斷適用除外的特殊規定。此外,隨著科技的進步和經濟的發展,有些自然壟斷行業正在或者已經轉變成競爭性行業,出現了自然壟斷業務和非自然壟斷業務。非自然壟斷業務並不具有經濟上的合理性和公益性,因而很有必要將壟斷業務和非自然壟斷業務進行分離。
比如,在我國,電力行業組建電網公司和發電公司,實行網電分離;鐵路業也正在討論「網運分離」,該方案是將鐵路的網路部分與鐵路運輸服務相分離,同時在鐵路運輸服務方面允許對個主體開展競爭。我們看到,非自然壟斷業務被排除在反壟斷法適用除外領域之外,接受反壟斷法對一般領域和行為的規制,同時自然壟斷行業濫用市場地位的也要受到反壟斷法的追究,這些已經是反壟斷法適用除外制度發展的一大趨勢。其次,適用除外的相對性也體現為適用除外效力的相對性。
如前所述,適用除外的規定受政治政策和經濟政策的影響很大,所以大多數適用除外條款都有時間限制,甚至有條件限制。有時間限制的適用除外條款的運用,可以保證該類條款不因政治政策和經濟政策的變化而顯得落伍。比如,加拿大在修改2023年《海運合同豁免法》時,明確提出為順應國外海運業改革的趨勢和回應海運業自由公平競爭的呼聲,如果對海運商固定運費率和服務條件等協同行為的豁免是否值得考慮無法做出定論,可以運用有時間限制的條款,以十年作為自動失效時間來解決該問題。
而有時間限制的適用除外條款則是為在不同的個案情況下通過豁免的運用最大程度上發揮壟斷行為的積極作用。比如,在歐盟,其委員會在授予豁免的決定中可以附加了一些條件。在附加前提條件下,取得豁免地位的企業如果違反了這些條件,委員會將有理由根據規定撤消豁免。
由此可見,反壟斷法的適用除外並不是無條件的、絕對的豁免,而是有條件的、相對的豁免。
四、反壟斷法適用除外制度的發展趨勢
在各國反壟斷法適用除外制度的發展過程中,只有極小部分內容有擴大趨勢,如勞動爭議與集體協議的豁免範圍,其餘適用除外制度總體上趨於嚴厲,適用除外範圍也不斷縮小。隨著反壟斷法的發展、完善以及經濟政治政策的變化,有些適用除外的內容的必要性和合理性的逐漸喪失,確立適用除外制度的政策目的減弱甚至失去其本來的意義,同時適用除外制度也帶來了諸多的弊病,甚至破壞了反壟斷法的統一規則。當前,要求修改反壟斷法適用除外制度的呼聲日益高漲,有些國家也在這方面付諸了實踐。
以日本為例,從上世紀90年代中期推行「規制緩和推進計畫」以來,根據2023年的「一攬子整理法」和2023年的「適用除外制度整理法」,廢止了多數適用除外制度,其中包括2023年因反壟斷法的修改而制定的蕭條卡特爾(又稱「安定事業」)和合理化卡特爾(又稱「合理化事業」)制度。然而,關於反壟斷法第21條(自然壟斷事業中的固有行為)和該法第24條(行業聯合會的行為)作為適用除外制度的重要內容之修改與否抑或如何修改,在日本仍處於爭論之中,乃制度改革尚存的一大研究課題。日本反壟斷法適用除外制度的改革,一定程度上代表了世界發展趨勢。
此外,我們看到,反壟斷法適用除外制度越來越重視國際協調。以出口卡特爾行為為例,對其適用除外不同國家有不同的法律規定,但是有一點是相同的,即各國大都未在反壟斷法中對出口卡特爾做出明確的規定。究其原因,主要是因為對出口卡特爾的適用除外有利於本國產業的利益,同時也容易引起國家之間的**糾紛,尤其是在反壟斷國際協調趨勢日益明顯的情況下,出口卡特爾的適用除外制度日益成為各國競爭政策協調解決的核心問題之一。
在此背景下,沒有必要在反壟斷法中具體規定對出口卡特爾的豁免,但是可以在其他與進出口**相關的單行法律中對此加以規定。由此看來,在全球化的大背景下,適用除外制度的修改也增添了不少全球化的色彩。
論反壟斷法的寬恕制度
其次，通過減少其公法上的責任引導其主動申請寬恕。卡特爾嚴重限制了市場競爭，損害了社會整體經濟利益和消費者利益，各國和地區都將對實施卡特爾的企業或個人處以刑事處罰或行政處罰，同時卡特爾成員也將對其造成的經濟損失進行民事賠償。寬恕制度所涉及減免的壟斷法律責任只是刑法或行政法上的責任，無法減免民事法律責任...
論我國反壟斷法中的豁免制度
作者 張亞鵬 中共貴州省委黨校學報 2015年第03期 摘要 我國 反壟斷法 的出台和實施，對於預防和制止壟斷行為，維護市場公平競爭，提高經濟執行效率，發揮了積極的調控作用，如何適用反壟斷法成為我們必須要認真思索的問題。我國對某些特定的行業，特定的壟斷協議給予豁免，對於關係到國民命脈的一些自然壟斷 ...
我國反壟斷法的私人實施制度構建
作者 張瑤 法制與社會 2012年第22期 摘要 反壟斷法 的頒布是中國經濟體制轉型的重要標誌，三年來，我國 反壟斷法 的實施取得了舉世矚目的巨大成就，同時也突顯了一系列弊端。隨著王海打假案再度引發關注，反壟斷法的私人實施問題也引起學者熱議。私人實施是對公共執行的補充，但由於 反壟斷法 的特殊性，私...