預期違約和不安抗辯權是分屬於英美法系和大陸法系的兩種不同法律制度，二者既有其共同點，又各有特色。將二者比較加以研究，有助於取長補短，完善我國立法。
一、預期違約與不安抗辯權之比較
(一)預期違約的含義、分類及其構成要件
預期違約，又稱先期違約，是指在合同依法成立之後履行期屆滿之前，當事人一方明確肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實預示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。它是英美法獨有的制度。預期違約在傳統英美法體系中形成了明示預期違約和默示預期違約兩種形態。
所謂明示預期違約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。
構成明示預期違約，應具備如下條件：
1.合同必須合法有效。如果當事人雙方訂立的合同不具備這一要件，就不能產生當事人雙方所期望的後果，也無所謂「違約」問題。
2.明示預期違約的提出必須在合同有效成立後，到合同履行期屆至前這段時間內。
3.明示預期違約必須明確肯定地向對方提出違約的表示。明確的意思表示，表明預期違約方的預期違約意圖是明確的，而不是含糊不清的。
如果他僅僅表示缺乏支付能力、經濟困難或不情願履行，不構成明示預期違約。肯定的意思表示表明這種表示是最終的表示。
4.必須表示不履行合同的主要義務。預期違約方表示不履行合同的主要義務，既可是口頭的，也可以是書面的。
5.明示預期違約無正當理由。這裡所指的無正當理由指的是預期違約方沒有免責事由，而不是指預期違約方有過錯。
筆者認為，一般來講，下列理由屬於正當理由：
(1)債務人享有法定解除權，如債權人已構成違約等;
(2)合同具有無效的因素，債務人要求宣告合同無效;
(3)債務人因合同具有顯失公平、重大誤解等原因而享有撤銷權;
(4)合同關係自始不存在或條件不成就，如一方誤認為合同已成立，實際上因為雙方尚未達成協議，因而不成立;
(5)債務人享有抗辯權，如享有先訴抗辯權、同時履行抗辯權等。
需要指出的是，對於債務人能夠履行，無正當理由預期明確表示拒不履行的情況，學者們一致認為屬於明示預期違約的調整範圍;但是對於無正當理由，但卻預期明確表示履行不能的情況，是否屬於明示預期違約的範圍，卻不無爭議。筆者認為，導致預期不能履行的原因很多，如果其理由是正當的，如因不可抗力、重大誤解、欺詐等原因所致，那麼此種預期不能履行沒有正當的理由，也就是說預期違約方無免責事由，債權人的權益受到非法損害，此種預期不能履行就屬於明示預期違約的範疇，以便於對債權人提供充分的法律救濟。有的學者認為，預期違約須以違約方主觀上有過錯為其構成要件。
筆者認為，這種觀點是欠妥的，因為在一些合同關係中，債務人主觀上雖沒有過錯，但仍應負違約責任，即無過錯責任。所謂無過錯責任是僅依債務未完全、準確得到履行這一事實，不考慮債務人實際上有無主觀過錯，即可責成債務人賠償債務不履行所造成的損失的制度。
所謂默示預期違約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。一般認為，默示預期違約有以下幾個構成要件：
(1)合同必須合法有效。
(2)一方當事人的預見必須在合同有效成立後至另一方當事人履行期屆滿前這段時間內。
(3)預見的內容必須是對方將不會或不能履行合同的主要義務。
(4)一方當事人的預見必須是合理的。
關於合理的標準，美國《統一商法典》和《合同公約》規定得不盡相同。《統一商法典》第2—609條規定：「有合理的理由認為對方不能正常履約」。
所提出的理由是否合理「應根據商業標準來確定」。這是一條彈性比較大的條款，是美國幾百年來市場經濟、商業交易規則以及信用制度高度發達的結果。而我國社會主義市場經濟才剛剛起步，商業交易規則還沒有很好確立，信用制度才剛萌芽，在此情況下，如照抄英美法「合理理由」標準，在我國必然行不通。
《公約》第71條規定：「①如果訂立合同後，另一方當事人由於下列原因顯然將不履行其大部分義務，一方當事人可以中止履行義務;(a)他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷;或(b)他在準備履行合同或履行合同中的行為。②如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據;③中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運後，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對其下義務提供充分的保證，則其必須繼續履行義務。
」筆者認為，《合同公約》的規定是可行的，這是因為其規定了三個客觀標準。雖然標準的判斷人是債權人，難免摻雜其主觀成份，但這裡用了「顯然」、「嚴重」等限定詞來限制當事人的主觀成分，且如果債務人及時提供充分的履約保證，債權人仍應恢復履約，所以《合同公約》的規定充分考慮了對合同雙方當事人權益的保護，具有可操作性，是值得我們借鑑的。
(5)對方沒有明確表示其將來不會或不能履行。
(6)被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
這裡所說的「保證」，指的廣義上的保證，不一定必須是物保或人保，只要是足以使債權人消除對債務人有可能違約的疑慮的任何保證，都是充分保證。一項保證是否充分應由債權人自己決定，即使他人認為該保證是不充分的，但債權人認為已經充分，則應認為已經足夠，法律不應多加干預。如果債務人提供的保證，在一般人看來已經足夠，而債權人向債務人提出不合理的要求，債務人應有權予以拒絕。
履約保證應在合理的期限內以書面方式做出。對於這個合理的期限，筆者認為，由法律規定乙個最長期限是比較可行的，它有助於減少紛爭，促使爭議盡快解決。
(7)默示預期違約方主觀上有過錯。
這一構成要件顯示了默示預期違約的侷限性，它把默示預期違約的構成要件與責任的構成要件混同，即默示預期違約就意味著要承擔責任。它們所講的默示預期違約的構成要件實際上是承擔默示預期違約責任的要件，這種落實默示預期違約責任的方法屬於一步到位式的，它把兩種複雜的問題攪在一起，不利於分清和說明問題，更重要的是，它把不應承擔責任的情形排除出了默示預期違約的範圍，這樣，在一方當事人主觀上無過錯但在將來確實不能或不會履約的場合，另一方當事人就不能採用默示預期違約規則以求救濟，這顯然是不利於維護債權人利益的，因為在這種情況下，債權人只能聽任對他不利的情形的發展，而不能在履行期屆至前從合同關係中擺脫出來，以減輕損失，所以以主觀過錯為默示預期違約的構成要件是有違效益原則的。筆者認為，不應將主觀過錯作為默示預期違約的構成要件，對此問題的處理方法應分兩步走，首先確定是否構成默示預期違約，其次才為是否構成責任。
判斷默示預期違約所依據的只能是客觀情況，即客觀上是否有不能或不會履行合同的可能，至於主觀上是否有過錯只能涉及是否承擔責任及如何承擔責任的問題，這種認識有利於辯明問題，同時也合乎效益原則。
(二)不安抗辯權的含義和構成要件
不安抗辯權是起源於大陸法系的一項法律制度，是指雙務合同中有先為給付義務的當事人，如對方當事人的財產於訂約後明顯減少，有難於履行對待給付義務的可能時，在該方當事人未履行對待給付義務或提供擔保前，有權拒絕先為給付義務。不安抗辯權又稱拒絕權，也有的學者稱之為保證履行抗辯權。不安抗辯權屬抗辯權的一種，具有從屬抗辯權和一時抗辯權的性質。
由於不安抗辯權可使先履行方中止履行，一旦對方提出擔保，則應繼續依約履行，不安抗辯權隨之消滅，故其具有留置擔保的性質。
不安抗辯權的適用應具備如下構成要件：
(1)須因雙務合同共負債務。
在雙務合同中，一方當事人的權利是另一方的義務，另一方的權利也是一方的義務，一方當事人承擔債務的目的，通常是為了取得對方當事人的對待給付。不安抗辯權只能在雙務合同中發生，在單務合同中不能適用，這一點各大陸法系國家規定是一致的。
(2)須當事人一方應向他方先為給付。
雙務合同在履行上有兩種義務：一是同時履行主義，一是異時給付主義。同時履行主義為原則，異時給付主義為例外。同時履行主義適用同時履行抗辯權，異時給付主義適用不安抗辯權。
(3)須他方之財產於訂約後明顯減少。他方的財產明顯減少時，不安抗辯權才能適用。但財產的明顯減少應從何時開始計算，有兩種不同的主張：
一是須於訂約後財產明顯減少，若訂約時財產已明顯減少，則不論當事人是否知道，不得援用不安抗辯權，這是因為如果在訂約時他方之財產已明顯減少，當事人可援用民法關於因錯誤、欺詐等原因而發生的民事行為的規定，請求撤銷民事行為。德國等國家採納了此規定;二是訂約時財產已明顯減少，而當事人非因過失不知道此種情況，則當事人可享有不安抗辯權。奧地利民法採納了此種規定：
「必須先為給付之當事人，如因他方財產狀況惡化，致有不能給付之虞，而此項情況於訂約時，非因過失而不知時，得於他方對其相對給付提出保證前，暫緩給付。」
世界上大多數國家和地區的立法採用第一種規定，其立法理由主要是：如果在訂約時財產已經減少，此事實應視為雙方在訂約時就已知道的事實，因此法律沒有必要對一方當事人提供特別的保護。如果在訂約時財產發生減少，另一方並不知道，則可依據具體情況，要求確認無效或撤銷該行為，而不必行使不安抗辯權。
筆者認為，第二種規定還是比較合理的，這是因為在訂約時財產發生減少，而另一方非因過失並不知道時，如果僅僅賦予不知方請求無效或撤銷權，並不足以保護其利益，因為，此時不知方可能仍希望合同能夠有效並實際履行，賦予其不安抗辯權，就會增加其爭取保持合同效力的手段和機會，只要對方願意履行並提供了擔保，雙方應可以繼續實際履行合同，這不僅對於先為給付方，對合同當事人雙方都是有利的。
(4)須因財產的減少而難為對待給付。
如果他方的給付與財產有關，當然應符合這一適用條件;但如果他方的給付與財產無關，如對行為、工作成果或智力成果的給付，則往往不能適用不安抗辯權，這是因為行為、工作成果或智力成果的難為對待給付，往往與義務人的財產狀況是否惡化無關，這時就不能再以財產的減少為其適用條件。例如歌星訂約後嗓音沙啞，則只要有難為對待給付即可，而不必財產明顯減少。台灣學者在論及這一問題時曾明確指出：
「危害對待給付之惡化之事實要件，非直接關於相對人之財產者，仍可類推適用民法第265條之規定」。另外，是否賦予先為給付義務人不安抗辯權，主要是看相對人的客觀狀況是否危及先為給付義務人的對待給付請求權，至於其主觀上是否過錯，在所不問。
(三)預期違約與不安抗辯權的比較
預期違約與不安抗辯權都是在雙務合同中運用的一項法律制度;都是為善意簽約人提供的一種自我保護的措施，二者從巨集觀意義上看都具有維護社會經濟秩序的功能。下面分類加以比較論述。
1.明示預期違約和不安抗辯權的比較
明示預期違約制度主要是涉及不安抗辯制度所不能包容的內容，即不安抗辯的適用條件之一是他方的財產於訂約後明顯減少，有難為對待給付之虞，而明示預期違約則是一方無正當理由明確肯定地向另一方表示其將不履行或不能履行合同的主要義務。由此可以得出結論：由於明示預期違約所涉及的範圍既不為不安抗辯制度所包含，又不為履行拒絕所包含，本文所指履行拒絕是指在合同履行期到來後，債務人無正當理由而拒絕履行其義務，因此這一範圍是大陸法系國家法律調整的一塊盲區。
但令人欣慰的是，這一點在我國新的合同立法中已予以補正。
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