法學院1003儲繼波 20100138
1、 我國合同法和司法解釋在那些方面體現「促成交易成立」的理念？
答：合同自由原則：合同法第4條規定，當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。
合同自由原則表明雙方只要不違法並且達成合意，合同即可成立，在原則上體現了「促進交易成立」的理念。
合同形式的多樣性：合同法第10條規定了書面形式、口頭形式和其他形式等不同的形式，盡可能促成合同成立，盡可能促成合同有效，盡可能減少因為合同形式的缺陷而導致合同不成立或者合同無效的現象。法律對要式合同的要求日益減少，不要式合同逐漸成為主要形式，正是促進交易更加便捷的體現。
實際履行對於合同成立的效力：合同法第36、37條以及司法解釋二第2條都表明了事實上的行為可以導致合同的成立。不僅沒有否定實際履行方式對於合同成立的效力，實際上是對行為合同、事實契約的肯定。
這樣的規定對於生活中一些默示行為的事實合同性質的支援，不僅方便了交易的進行，而且對於這些便捷交易的安全性提供了保障。
一些合同的補救措施：1規定了效力待定的合同：合同法第47、48、49、50、51條原不發生效力的合同在一些條件下可變為有效合同；2規定了約定內容不完整的補救：
合同法第61、62條規定對於內容不明確合同的補充和履行，可以採取補充協議或按照合同有關條款和交易習慣來確定以及在不必要條款不確定情形下的履行，從而確保了交易的進行。這當然也是「促進交易成立」理念的體現。
合同法實施前一些無效合同的適用：司法解釋一第3條規定，人民法院在確定合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時法律無效而適用合同法有效的，則適用合同法。承認在之前法律下無效合同在當下合同法下的效力，更是體現了「促進交易成立」這種理念。
因此可以總結，合同法以及司法解釋不僅在總的原則上體現了「促進交易成立」的理念，而且從合同的形式、內容、履行及對法律的適用等具體的方面做出了詳細的規定與要求。
2、 懸賞廣告是什麼性質的法律行為？我國合同法對此如何規定？
答：關於懸賞廣告的性質，學界有兩個主流觀點：要約說和單方行為說。
要約說認為，懸賞廣告是廣告人以不特定的多數人為物件所發出的要約，只要某人完成指定的行為即構成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報酬請求權，廣告人負有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務。要約說面臨兩個問題：
一是不知道有懸賞廣告的人完成了懸賞廣告確定的行為的，有沒有按照懸賞廣告取得報酬的權利?二是無民事行為能力人完成懸賞廣告確定的行為的，是否享有懸賞廣告確定的報酬請求權?按照通常的契約理論，顯然不能認定於此上述兩種情形時，合同已經成立，並產生合同法上的債權和債務。
單方行為說認為，懸賞廣告系由廣告人一方之意思表示，負擔債務，以一定行為之完成為其生效要件；一定行為之完成，並非係對廣告而為承諾，而是債務發生之條件。當然，單方行為說也面臨著乙個挑戰，它不能說明懸賞廣告的撤回、撤銷以及因撤銷所生之損害賠償問題。
我認為既然兩種學說都存在欠缺，就沒有必要拘泥哪一種學說。而應該根據實際需要來保障相對人和廣告人的利益。「要約說」通過對無行為能力人和不知道懸賞廣告存在之人完成懸賞行為之報酬請求權作特別規定後，可以達到保障相對人的利益。
因為一旦相對人完成廣告人制定的行為，後者的權利即得到實現，因此要著重保護相對人的利益。採用「單獨行為說」的，也對懸賞廣告之撤回或者撤銷制度予以規定，肯定懸賞廣告人之懸賞自由，從而達到保障廣告人的利益。這兩種學說經此補充即可達到相同的目的，使得懸賞廣告人和相對人的權利都能得到很好的保障。
我國合同法對此的規定：《合同法》司法解釋（二）第三條規定，「懸賞人以公開方式宣告對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支援。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。
3、 對比《民法通則》和《合同法》規定的關於無效、可撤銷的事由
答：《民法通則》第58、59條和《合同法》第52、54條分別對無效、可撤銷民事行為做了規定。通過對比《民法通則》和《合同法》規定的關於無效、可撤銷的事由，可以發現合同法對民法通則規定的無效、可撤銷的事由做了很大變動。
《合同法》將《民法通則》中規定的無民事上行為能力和限制行為能力人實施的合同定為效力待定合同，而保留了其餘的無效事由。並且以欺詐、脅迫手段訂立的合同只在把損害國家利益前提下的規定為無效事由，而將一般性的以欺詐、脅迫手段和乘人之危，在對方違背真實意思的情況下的行為全都定為可撤銷的事由。相較於《民法通則》，《合同法》乙個很明顯的變化就是使無效合同的範圍越來越小，將更多的合同定為可撤銷事由，從而保障了合同的安全進行，更加符合和順應經濟社會的發展。
4、 對比可撤銷合同和無效合同的異同
答：可撤銷合同是指存在可撤銷原因的合同，即可以通過撤銷權人形式撤銷權是已經生效的合同歸於消滅。無效合同是指合同雖然已經成立，但因其嚴重欠缺有效要件，因而絕對不許按當事人合意賦予法律效果的情形。
《合同法》第52條、54條分別對無效、可撤銷情形做了規定。
相同：主要有兩點，一是可撤銷合同被撤消後和無效合同都會使合同自始不發生效力（《合同法》第56條）；二是可撤銷合同被撤銷後和無效合同的法律後果是一樣的（《合同法》第58條）。
區別：可撤銷合同和無效合同的區別主要體現在三個方面：
第一，意思表示不真實vs明顯違法性。從《合同法》52、54條的規定來的內容來看，可撤銷合同主要涉及意思表示不真實的情形，並以此將主張撤銷的權利留給撤銷權人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內容上主要是違反法律的禁止性規定和社會公共利益。
此類行為具有明顯的違法性，因而對無效合同的效力的確認，不能由當事人選擇。
第二，未必無效vs當然無效。可撤銷合同在未撤銷之前仍然是有效的，而且根據我國現行法律撤銷權人也可以不要求撤銷合同，而僅要求變更合同部分內容，表明可撤銷合同並非當然無效。而無效合同則是當然無效，而且當事人也不得選擇變更（《合同法》54條）。
第三， 對可撤銷合同，撤銷權的行使必須符合規定的期限，超過該期限，合同有效；而無效合同因其當然無效，不存在期限的限制（《合同法》55條）。
5、 合同法第39條和40條都規定了免責條款，有什麼不同？
答：《合同法》在第39條第1款規定:採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
《合同法》第40條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
根據39條的規定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。但是，該條的規定只是就正面的應當性進行了規定，對於違反或不違反情形卻全未涉及。而40條則規定了5種免責條款的無效的情況：
具有52條無效合同的規定情形的、二是具有53條規定的情形、提供方免除其責任、加重對方責任和排除對方主要權利的。也就是說，對於免責條款，第40條一律規定為無效，而第39條則規定提供人應當履行提示義務和說明義務，則說明並不完全否定免責條款。所以39條和40條之間明顯存在著矛盾，如果按照40條規定的提供方免除其責任、加重對方責任的條款無效，則第39條規定就毫無意義了。
6、小議「謝絕自帶酒水」
目前各界對於「謝絕自帶酒水」看法，爭議還是很大的。爭議也主要圍繞酒店的自主經營權和消費者的自主選擇權的衝突。不過我認為，酒店「謝絕自帶酒水」的行為是違法的。
首先，我認為酒店做出的「謝絕自帶酒水」屬於格式條款，而且侵犯了消費者的權益。格式條款並不限於正式的書面性合同中，它也可以以公告、店堂告示的形式出現。只要符合「當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商」，就具備了形式意義上的要件。
具體到現實中「謝絕自帶酒水」這一問題，根據合同法，可推知這是酒店與消費者之間簽訂的服務合同的一部分。與後續的點菜等內容不同的是，這一規定預先由酒店一方單獨設定，以便在與不特定數量的消費者在簽訂飲食服務合同中重複使用。此外，經營者在擬定「謝絕自帶酒水」的條款時，沒有與消費者進行協商，而且往往拒絕協商。
這些都符合格式條款預先擬定、不可變更的特點，所以酒店的這一行為屬於合同法中的格式條款（《合同法》39條第2款）。而結合《合同法》39條第1款，可以判斷「謝絕自帶酒水」的這種行為違背了民法意義上的公平原則，限制了消費者的主要權利，是酒店作為經營者對其權利的濫用。根據《合同法》第40條，「謝絕自帶酒水」明顯屬於加重對方責任，排除對方主要權利的行為，因此是無效的。
其次，酒店這種做法顯然違反《消費者權益保**》，是違法行為。《消費者權益保**》第24條規定，「經營者不得以格式合同、通知、宣告、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任」。此外，該法第9條也規定了消費者有享有自主選擇商品或服務的權利，第10條規定了消費者享有公平交易的權利。
「謝絕自帶酒水」的規定明顯侵犯了消費者的自主選擇權和公平交易權，是一種違法行為，這種霸王條款內容自然是無效的。
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