關於民事保全程式中的審執分立

2023-02-09 18:54:04 字數 3715 閱讀 4571

肖建國完整的民事保全程式包括兩個層次的結構:保全命令程式與保全執行程式。保全命令程式也稱保全審判程式,是指保全程式執行依據的取得程式;保全執行程式是指保全裁定作出後,法院以保全裁定書為執行依據實施控制性執行行為的程式。

在德、日等大陸法系國家,保全審判程式與保全執行程式分別遵循不同的程式原理,採用不同的制度設定,並且由不同的機構踐行這兩種程式。這就是本文所謂的保全程式中的審執分立原則。

確立保全程式中的審執分立原則,具有以下重要意義:

首先,可以根據保全審判程式與保全執行程式各自遵循的制度原理,來分別設計兩種程式。

通常認為,法庭在作出保全裁定的階段,要遵循自然公正或正當程式的基本準則,給保全申請人和被申請人參與保全裁定作出程式上的保障。法院作出保全裁定之前,要聽取被申請人的意見和申辯,當然聽取其陳述影響保全效力或保全目的實現的除外。即便是在審理「一面之詞」(ex parte)的保全申請時,也要盡可能地維護被申請人的利益,即保全裁定作出後,保全裁定要盡快送達給被申請人,給被申請人申請法庭撤銷保全裁定的救濟機會。

從這個意義上說,保全裁定的作出程式雖然審理方法較通常審理程式簡便而以裁定為之,但性質上可以歸結為一種特別訴訟程式,適用法律時應當適用民事訴訟程式,而不能適用非訟事件法的規定。

保全裁定的執行程式,與終局判決的執行程式也有相當大的一致性。一般認為,終局判決的執行分兩個層次:一是控制性執行措施,如查封、扣押、凍結等;另乙個是處分性執行措施,如拍賣、變賣、以物抵債和財產分配等。

保全裁定的執行性質上屬於控制性的執行行為,因此,德、日等國並不具體規定保全執行的措施和程式,而是參照適用終局執行的規定。至於執行程式(包括保全執行)的性質,學理上一直存在著訴訟事件說和非訟事件說之爭。筆者認為,執行程式中包含著為數眾多的、性質各異的事件型別,既有訴訟事件,也有非訟事件,不能將執行程式性質簡單化、籠統化,而應當對每種型別事件的各自特點加以區分後,再確定其性質。

舉兩個例子。進入執行程式之前,生效法律文書(如仲裁裁決書)能否作為執行依據,需要由審判機構(組成合議庭)進行審查,其審查的程式必須遵循訴訟程式的一般原理,這一事件即為訴訟事件;單純的查封、扣押行為可以看作是非訟事件,但當事人或案外人對查封、扣押不服的救濟程式則為訴訟事件。因此,執行程式是訴訟事件與非訟事件的統一體。

其次,保全審判程式與保全執行程式可以分別交由不同的機構來實施,因此應當承認仲裁庭或仲裁機構作出保全裁定的權力。

在我國法院內部,作出保全裁定的機構與執行保全裁定的機構通常是不同的:訴前財產保全由立案庭作出保全裁定,由執行局(庭)實施;訴訟財產保全由審判庭作出保全裁定,由執行局(庭)負責執行該裁定。問題是,在仲裁程式中仲裁機構(仲裁庭)是否擁有作出保全裁定的權力呢?

對此,理論和立法上有三種不同的態度。

1.法院獨佔保全裁定權說。認為保全程式是一種強制性措施,無論仲裁庭還是仲裁機構均不具有國家審判機關所特有的權力,因此,一般無權對當事人和其他有關人員採取強制措施,只能由法院依當事人的申請實施保全程式。

例如2023年《義大利民事訴訟法典》第818條明確規定:「仲裁庭本身不得扣押財產,也不得採用其他臨時保護措施。」2023年《泰國仲裁法》第18條規定只能由法院裁定保全。

2.仲裁庭獨佔保全裁定權說。認為仲裁庭對當事人的保全申請作出決定是仲裁庭固有的許可權,並且從仲裁協議具有排除法院管轄權的效力出發,認為按照《紐約公約》,凡是存在有效的仲裁協議,法院就不得作出臨時措施裁定;如果當事人一方向法院申請臨時措施,就是逃避約定的解決爭議的方法——仲裁,所以主張將命令採取保全措施的權力交給仲裁庭行使。

3.「並存權力」(concurrent power)說。認為仲裁機構或仲裁庭可以作出採取保全措施的命令,只要該措施針對的標的物為當事人所持有或控制;但當保全的標的物為第三人持有或控制時,仲裁庭因其許可權的限制,就無能為力了,需要由法院提供有效的協助和支援,才能使保全措施得到實施。

這種可由仲裁庭行使但在一定情況下又有賴於法院行使的權力被稱作是並存權力。如英國仲裁法規定,如果進行仲裁時,爭議標的物尚在一方當事人手中,則仲裁庭可對此作出保全措施決定;如果爭議標的物已落入第三人手中,仲裁庭無權就此作出保全決定,必須向有管轄權的法院提出申請,由法院作出保全裁定。2023年《國際商會仲裁規則》第23條、《聯合國國際**法委員會仲裁規則》、《奧地利民事訴訟法典》、《日本新民事訴訟法》也採納並存權力說。

主張法院獨佔仲裁程式中保全裁定的作出權,以及主張仲裁庭只有有限的保全裁定的作出權(並存權力說),這兩種觀點的侷限性均在於以仲裁機構為民間機構,無強制性權力為前提,混淆了保全裁定(命令)與保全執行的關係,誤將保全執行程式所應當具備的強制性權力基礎張冠李戴到保全裁定程式上面。實際上,仲裁機構(仲裁庭)作出保全決定的權力與它作出本案仲裁裁決的許可權一樣,不需要以任何強制性權力為前提,並且該仲裁保全決定和仲裁裁決可以作為法院強制執行的依據。

在仲裁機構(仲裁庭)作出仲裁保全決定的許可權上,只要把握了保全審判程式與保全執行程式的分立理論,就比較容易得出令人信服的結論。因為,仲裁機構作為民間解決糾紛的機構,儘管沒有採取強制措施的權力,但是享有作出據以採取強制措施的裁定這一執行依據的權力是不容置疑的,否則,我們就無法合理地解釋為什麼仲裁機構(仲裁庭)作出的仲裁裁決具有強制執行的效力,何以成為法院實施強制執行行為的依據。所以從本質上看,保全裁定與仲裁裁決具有執行力,可以成為執行依據這一層面上,並沒有多大的區別,甚至在一定意義上說,仲裁機構(仲裁庭)保全決定作出權**於或派生於本案仲裁裁決權。

保全裁定與仲裁裁決的差異僅僅在於保全裁定是臨時性救濟的裁定,而仲裁裁決則是解決本案實體權利義務的爭議所作出的終局裁決。二者之間的共通性大於差異性。

依據保全程式審執分立理論,承認仲裁機構(仲裁庭)享有保全決定的作出權,並不排斥法院在此問題上的固有許可權,仲裁庭並不獨佔保全裁定的作出權,而是與法院享有平行的權力,因此,筆者主張「平行權力說」。根據筆者掌握的資料,越來越多的國際和國內立法檔案確認,仲裁庭與法院平行行使仲裁保全決定的作出權,當事人可以選擇由仲裁庭還是法院來決定仲裁保全問題;如果當事人有約定的,則從其約定;當事人沒有約定的,則適用法律的規定。「平行權力說」也獲得了我國一些學者的贊同。

但至今為止,還缺少一種能夠從理論根源上闡明仲裁機構(仲裁庭)行使仲裁保全決定權的強勢論證。筆者認為,保全程式中的審執分立理論無疑會為結論的得出提供乙個全新的視角,意義不可小視。因為保全裁定程式與保全執行程式分立後,就把原來籠罩在保全制度上的強制性色彩予以分解、剝離,從中離析出不具有強制性色彩的保全裁定程式,使民間仲裁機構足以勝任該程式的運作。

尤其在仲裁庭組成以後,仲裁庭對案情最為了解,對是否需要採取保全措施最為明了,由仲裁庭作出保全裁定將避免時間上的拖延,有利於仲裁裁決的執行。

最後,保全程式中的審執分立,主要是實質上的分立,也可以是形式上的分立,即立法例上的分立。

在立法體例上,保全審判程式與保全執行程式是否分開立法,是否將保全執行程式納入到整個強制執行制度中,則存在不小分歧。

以德國為代表的國家,無論保全命令程式還是保全執行程式,都統一規定在民事訴訟法第八編「強制執行」中。日本2023年實施《民事保全法》,民事保全程式完全脫離民事訴訟法與民事執行法而獨立成為法典。2023年中國民事訴訟法第九章「財產保全和先予執行」,奉行的是審執合一的保全程式立法例。

筆者認為,保全程式的立法例的不同僅僅是從形式上區分了保全審判程式和保全執行程式,審執分立的保全程式立法例屬於形式上的審執分立,有助於直觀上分清兩種程式型別的界限,有效地提示人們注意訴訟法理與非訟法理在保全程式中的交叉適用,其弊端則在於將保全程式的兩個層次和階段人為地加以分割,有損於保全程式的統一性。所以,保全程式的不同立法例之間不存在優劣高下之分,真正起決定作用的還是實質上的審執分立,即保全審判程式和其執行程式之間的內在不同法理。只要抓住保全程式的這一關鍵點,就可以對不同型別保全程式的合理設定提供理論支援。

總而言之,保全程式中審執分立的意義主要不在於形式,而在於實質,在於保全執行依據的取得程式所遵循的法理不同於保全執行程式,在於保全審判權的主體與保全執行權主體的不同分工。

論民事訴論民事訴訟中的財產保全制度的應用

a thesis submitted to in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of engineering 論民事訴訟中的財產保全制度 摘要 當事人進行民事訴訟的根本目的是為了實現自身的合法權益。然而...

論我國民論我國民事財產保全制度中的幾個問題的應用

a thesis submitted to in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of engineering 論我國民事財產保全制度中的幾個問題 楊詠梅王衛紅歐陽楠 財產保全是指人民法院在訴訟開始前或後...

關於民事再審程式中新證據的理解與適用

二 關於再審新證據的構成要件。從審判實踐來看,再審新證據應符合以下幾個要件 1 再審新證據的形式要件。這裡的形式要件主要是指時間要件。從證據形成的時間來看,新證據可包括原形成的證據,也包括庭審後新形成的證據。從發現時間上講,一是原審庭審終結前發現的證據,一是原審庭審終結後發現的證據。前者為原發現的證...