安徽廣德電視大學
畢業**
題目：談正當防衛中的不法侵害之認定
姓名：學號：
專業：法律
分校：廣德電大
二o一一年十一月十七日
目錄目錄第1頁
**提綱第2頁
一、侵害性第3頁
1、首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為第3頁
2、其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特徵··第3頁
二、違法性第4頁
1、「不法」是法律對侵害行為的性質所作的否定評價，它與「違法」是同義語。·第4頁
2、按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力······第4頁
3、當然一般說來，不法侵害的行為人主觀上具有故意的罪過形式····第5頁
4、法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力第5頁
三、緊迫性第5頁
1、不法侵害行為的緊迫性，是正當防衛條件中量化的特徵第5頁
2、同時，筆者認為在司法實踐中經常出現的輕微的不法侵害········第5頁
四、可制止性第6頁
1、「制止」從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止··第6頁
2、不法侵害的行為通常是積極作為的行為第6頁
參考文獻第7頁
內容提要
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關條文看，在刑法的立法技術上涉及「不法侵害」一詞時，可以看出並不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。《刑法》第20條對正當防衛作了明確規定，但正當防衛的前提——不法侵害並沒有作出明確的說明，本文從不法侵害的含義及特徵入手，以求對可以實施正當防衛的不法侵害作乙個科學的認定定，並從主體上把不法侵害的主體分作個人主體與單位主體，並對二類主體的不法侵害的持徵作出描述，明確指出了對二類主體的防衛行為應當加以區別對待。下面，筆者試圖結合這些不同點，來對正當防衛中的不法侵害認定進行粗淺的分析。
關鍵詞：侵害性、違法性、緊迫性、可制止性
談正當防衛中的不法侵害之認定
我國刑法第20條第1款規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」這裡的「正在進行的不法侵害」的含義，由於立法過於簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，為此，現對「不法侵害」如何認定作些**，以期拋磚引玉，完善我國正當防衛制度的理論與實踐。
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關條文看，在刑法的立法技術上涉及「不法侵害」一詞時，可以看出並不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。結合我國79年刑法以及新刑法的規定，眾多的法律工作者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛行為。
但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛呢？對此筆者認為是值得商榷的。
筆者認為構成正當防衛前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特徵，並且這四個特徵相互聯絡，缺一不可。
一、侵害性
從詞的意義上講，「侵」的含義是侵入、接近，「害」的含義是傷害、妨害。侵害就是「侵入而損害」。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、並有可會造成損害的行為。
作為正當防衛前提條件之要素，「侵害」有其特定的含義。
首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛的問題。
對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規定，動物侵害是一種特殊的侵權行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養人或管理人按過錯責任來承擔民事責任，因而不存在對動物飼養人或管理人的防衛問題；而只有在動物飼養人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養人或管理人進行防衛，因為這時動物只是動物飼養人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物並不能成為防衛意義上的侵害主體。
其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特徵，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解②。多數學者認為不限於實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有致實際危害發生的危險，也屬於侵害。
這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現狀無顯著改變，不能作為正當防衛的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛。
筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，並達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。
二、違法性
「不法」是法律對侵害行為的性質所作的否定評價，它與「違法」是同義語。侵害的違法性要素，就成為防衛行為的合法性前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許。
對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務，所以可以進行正當防衛。關於不法的性質，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。
爭議的焦點在於可否對無責任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛過當行為是否可以實行正當防衛。有的學者依客觀說的解釋，認為對正當防衛和緊急避險不能主張正當防衛，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛。但是，對防衛過當或避險過當，則可以防衛，因為防衛過當與避險過當都存在違法性，只不過防衛過當也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行正當防衛，對此筆者表示同意。
當然也有的學者認為由於防衛過當必須結果發生時才能成立，而這時防衛的時機已過，已無防衛的可能。筆者認為即使結果已經發生，仍或有為制止結果擴大而防衛的必要和可能，因而還是存在防衛的前提。
按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛者個人的行為不得超過法律制裁權本身，所以對無行為能力人不得實施防衛。筆者認為正當防衛作為法律賦予公民的一項權利，其設立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權益，這和法律制裁權是二個從本質和內容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權本身作為衡量的標準。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛權的。
因為無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特徵，只是對這種特定的防衛須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認為侵害行為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為並不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發生時，防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，因為只有專門的鑑定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。
2023年5月4日的溫州僑鄉報登載了「聾啞村夫揮刀追砍十三人」的新聞，講到乙個現年38歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人，受傷者最大82歲，最小的僅2歲，砍傷物件中有自己的親戚。在第二天的溫州僑鄉報中以「**：等待醫學鑑定結果」為題指出必須等待法醫鑑定作出聾啞村夫是否具有精神病的認定才能對本案作出處理③。
但這只是對犯罪人適用法律制裁權的問題，如果當時在現場有乙個人或幾個人能實施制止行為，就有可能不會造成眾多的人受傷，而如果這聾啞村夫確實是因精神病發作而**，單純的制止和勸阻無法生效之時，為了防止更多的人被害，最為合適的方法就是防衛，使聾啞村夫失去**能力，這也是正當防衛必然產生的結果。所以認為只有對具有刑事和民事責任能力，並具有主觀過錯的不法侵害人實施正當防衛的行為，不僅在理論上無法自圓其說，脫離了正當防衛立法宗旨，而且在實踐上是非常有害的，使受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權益，正當防衛也就失去了應有的法律意義。
當然一般說來，不法侵害的行為人主觀上具有故意的罪過形式。但是，在特定情況下，不法侵害人主觀上可能出於過失的罪過形式或主觀上毫無罪過。而將這種特例排除在防衛的前提之外是不可取的。
法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。
同樣，對於有外交特權和豁免權的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛；親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關於正當防衛的一般規定④。
三、緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是正當防衛條件中量化的特徵。就是說，這種行為與危害結果之間的關係是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯絡並不是緊密相聯的侵害行為，並不具有緊迫性，就不能進行正當防衛，這一特徵排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。
作為正當防衛前提條件的不法侵害，不但要正在進行，還要具有侵害緊迫性。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現實存在性三層涵義。筆者認為，不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，並且這種侵害具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性。
如果不法侵害不具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性，那麼不法侵害與所能造成危害結果的關係就不可能是緊密相聯的，而是須經過乙個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束後才可能產生危害後果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬於不法侵害，但並不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當防衛。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當防衛的乙個限制條件。
對正當防衛制度的思考解析
摘要 正當防衛作為法律制度在自古就有，但作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791年的法國刑法典。現代意義上的正當防衛制度，是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權論的產物。縱觀古今中外，正當防衛制度經歷了乙個無限防衛 有限防衛 有限制的無限防衛的過程。特定情況下的防衛行為，因其不具有社會危害性而成...
論「正當防衛」
摘要 正當防衛是法律規定的每個公民在國家利益，公共利益，本人或他人的人身 財產和其他權利受到不法侵害時可採取的正當行為。為避免正當防衛權被濫用，法律對其適用進行了嚴格的規定，超過一定範疇，也會已出現觸犯法律的情況。同時，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了無限防衛的內容。關鍵字 正當防衛 防衛過當 ...
論我國正當防衛制度的完善
作者 翟帥 法制與社會 2016年第25期 摘要儘管我國刑法已經規定了無限防衛權，但是目前的正當防衛制度仍然解決不了人民的維護自身權利不受侵犯的迫切需要，解決不了各級法院和檢察院在處理正當防衛案件時的巨大爭議，由此正當防衛規定迫切需要完善。我們應該借鑑外國的法律規定，從根源上改變我國正當防衛制度縛足...