樓宇按揭制度與律師實務

2021-10-02 14:29:52 字數 3647 閱讀 2639

英美法中,房地產按揭的涵義是指按揭人在貸款時將按揭的房地產的所有權轉讓給按揭權人,而在還款後按揭解除時將所有權從按揭權人那裡贖回。在香港法律中"按揭(mortgage)是屬主、業主或歸屬主將其物業轉讓予按揭受益人作為還款保證的法律行為效果,經過這樣的轉讓,按揭受益人成為屬主、業主或歸屬主。還款後,按揭受益人將屬主權、業主權或歸屬主權轉讓予原按揭人"、"根據2023年santley.

v. wilde一案,簡單說,按揭(mortgage)就是轉讓物業權益保證償還債務。房地產按揭就是房地產按揭人把其對房地產的業權轉讓(convey)給債權人,以作為償還債務或履行責任的保證,一旦所保證的債務或責任得到償還或解除後,債權人應把房地產的一切權益再轉讓給按揭人。

"二、從理論上理解中國大陸法域內的按揭制度:

中國大陸的按揭,指不能或不願一次性支付房款的購房人將其與房產商之房地產買賣合同項下的合同權益質押(經常被叫做抵押)於按揭銀行,或將其因與房產商之買賣合同而取得的房地產抵押於按揭銀行,按揭銀行將一定數額的款項貸給購房人並以購房人名義將款項交由房產商所有的行為。

按揭的法律特徵 1、從主體上看,按揭包括購房人、房產商及按揭銀行三方主體。 2、從內容上看,按揭關係包括三個基礎法律關係,即:購房人與房產商之間的買賣合同關係、購房人(借款人)與按揭銀行(貸款人)之間的借款合同關係及購房人(抵押人)與按揭銀行(抵押權人)之間的抵押(或質押)擔保法律關係。

3、從目的上看,按揭的目的是為了購置房地產。如設定房地產抵押以融入資金為目的,則不是按揭。 4、按揭中房地產買賣合同的標的與擔保合同的標的具有同一性。

這也是按揭最大的法律特徵。 5、從生效條件來看,按揭的標的物如果是現房,則由按揭權人(銀行)持有房屋所有權證;如果是期房,須將《商品房預售合同》及購房全額發票交按揭權人持有,但無論是現房還是期房,均須向法定登記機構辦理登記後才生效。 6、從權利實現來看,按揭權人實現按揭權可採取兩種方式,一種是折價或以拍賣、變賣標的物所得價款優先受償,一種是在合同中約定回購條款,由保證人即房產商向銀行回購標的物,並以回購款優先償還銀行貸款本息。

樓花按揭的法律特徵: (1)樓花按揭的標的是樓花,即尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間,樓房實際上並不存在或沒有建成。

(2)購房人對房屋的期待權在樓房建成後經過戶手續轉化為房屋所有權,期待權抵押轉化為房產抵押。 (3)樓花按揭合同為三方合同,除借款人的義務外,擔保人(即保證人也即房產商)也承擔一定義務。 (4)作為按揭標的的期待權是非現實存在的、得於將來一定時期取得或實現的財產利益。

這種期待權抵押具有現實財產抵押的基本特徵:以確保債權實現為目的、確保從抵押物的交換價值中優先受償。

三、實踐中樓花按揭制度存在的的一些問題:

目前,法律、行政法規中尚無對"樓花按揭制度"作明確的法律界定,樓花按揭倒底是抵押還是質押理論界尚存爭議,而行業的實踐已出現一系列問題有待解決。首先我們先看司法實踐的糾紛情況:

房屋按揭發生糾紛,根據違約主體的不同可分為三種型別: 1、房產商違約型,具體情況為:(1)違法預售導致按揭無效;(2)棄樓爛尾,無力交房;(3)延期交樓;(4)質量嚴重不合格;(5)樓房嚴重縮水。

2、購房人違約型,具體情況為:(1)不付款;(2)逾期付款;(3)提供虛假證明;(4)違法裝修導致房屋價值嚴重降低並存在安全隱患。 3、銀行違約型,具體情況為:

(1)不按合同的約定期限和金額放款;(2)不按合同約定的利率計息;(3)無正當理由提前收款。 另外,還有因自然災害等不可抗力引起的房屋按揭糾紛。

第三種型別是按揭權人損害他人的利益較為少見,突出表現於國家金融政策的變化時期。

而第一二型別比較經常見到。其損害的是按揭權人的利益,為確保按揭制度的順利發展,應優先予以解決。

四、作為律師,在確保按揭行為的順利進行的前提下,站在不同的立場,將有更多的非訟事務需要關注。

(一)作為按揭權人(銀行)的律師,應當強調按揭權人的權利,在按揭制度尚不完善的情況下,盡可能的迴避風險,盡可能規定:

1、購房人違約時,開發商的回購義務。(這種情況國內很多銀行都沒做到,致使銀行積壓大量不良資產和債權,被迫大量拍賣跌價房產,經常化地無法足額收回債權。甚至有不良商人串通,抬高房價,騙取銀行按揭款項。

)2、開發商違約時,銀行監管按揭房款,**房人行使拒付房款的抗辯權。以此減少開發商棄樓爛尾給銀行帶來的損失。減少銀行被迫扶持已違約的開發商的被動局面。

3、取消開發商擔保責任僅到辦出房產證之日止的某些慣例。

這其中,規定按揭權人監管房款,及開發商的回購義務,最為重要。如果僅規定開發商作為購房貸款人的保證人,那麼根據擔保法規定"如同時存在物的擔保和人的保證的,先執行物的擔保。",實際情況就變成先拍賣房產,(耗時耗力),開發商實際不承擔什麼責任。

有學者認為:在樓花按揭期間,按揭權人(銀行)對被按揭的樓花享有的權利為: 1、對樓花的監管權。

未經銀行同意,購房人不得擅自變更或解除房屋預售合同,不得採取任何可能致使它無效的行為,不得讓與、拋棄以及其他方式處分其在房屋預售合同中的權利和義務,並保證銀行為第一受益人。 2、處分權。當購房人違約時,銀行有權處分被按揭的樓花,也就是處分房屋預售合同中買方權益。

房產商為保證銀行這一權益的實現,應承認銀行代位購房人享有房屋預售合同中買方的權益,保證未經銀行同意不得擅自與購房人協議變更或解除房屋預售合同。

筆者認為:購房合同應視為主合同,按揭合同是其從合同,以從合同的權利人身份要求主合同不得解除,有失公允。比如說已爛尾之樓盤,強制要求購房人不解除合同,繼續交按揭房款,是非情理之事。

另外,從"主從合同"的關係來看,樓花按揭對抵押權的實現方式具有獨特性。樓花按揭權的實現方式與一般的抵押權的實現方式有所不同。一般的抵押權人在債權屆期未實現時,可以從抵押物交換價值中優先受償,即可以將抵押物折價或變賣抵押物的價款優先受償;但樓花按揭則不同,按揭權人在按揭期間,可以代位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利,如按揭人不履**屋預售合同,按揭權人可以代為履行,費用則由按揭人承擔。

同時,為了保證按揭權的實現,按揭權人有權以房屋預售合同買方的名義,參與**屋預售合同有關的糾紛和訴訟。由此可見,樓花按揭的實現方式主要是通過行使類似債權人代位權的方法得到實現的,在抵押權的實現方式上具有獨特性。這在我國民訴程式中也有實際運作的問題,有的法院認為:

購房合同由房產庭管,按揭貸款合同糾紛由經濟庭管,人為地把應一併處理的問題割裂開來,在實踐中造成了很多的矛盾。因此在律師實務中,如果律師審定的合同約定了相關的代位權,及糾紛的解決方式,將大大有利於按揭實務的發展。

(二)、作為開發商的律師,如何減少在交房並辦妥房產證後的擔保責任,顯得非常重要。事實上,開發商在完成乙個專案的建設和銷售後,仍然有很多長期責任要負責。例如:

表面質量的保修,結構安全的終生責任,等等。筆者認為開發商可以通過買保險或出保函等方式解決。當然,目前,我國由於有關部門的監管措施尚不到位,很多專案公司早已解散,根本無須考慮。

(三)、作為購房人的律師,在按揭合同中,強調銀行對開發商的資信審查責任,以及銀行對按揭款的發放、進度、實施監管和控制顯得最為重要。

另外,樓花按揭在抵押標的的風險承擔上具有獨特性。在我國現有法律中,抵押標的的風險責任原則上由抵押人承擔。買房人須為該房產買保險,但由於期房是一種特殊的**,在房屋交付使用前,所有權屬房產商,購房人只享有"所有權之期待權",所以在房屋交付使用前遭毀損的,應由房產商承擔風險責任。

也就是說,樓房未建成以前,應是開發商為在建工程投保,交房後,才應由購房人為自己的房產投保。結語:樓宇按揭制度是由國外引進,同時又特別適應我國急劇開發建設的形勢需要,解決了象我國這樣快速發展又急需資金的發展中國家最常見的一些問題。

但是制度的不完善,還將給我們帶來更多的問題。而在法律制度完善以前,我們律師,依照法理,本著公平公正以及促進交易的原則,應當有著廣闊的市場等著我們去開拓。

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