司法考試《民事訴訟》考點解析：訴的合併、追加與變更每日一練(2014.11.15)
一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）
1、掛失止付並不是票據喪失後票據權利補救的必經程式，而只是一種暫行性的應急措施，失票人應當在通知掛失止付後3日內，依法向人民法院申請公示催告或者提起普通訴訟，也可以在票據喪失後直接向人民法院申請公示催告或者提起普通訴訟。所以a、b、c均正確。d項錯誤。
2、關於當事人能力與當事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？
a.當事人能力又稱當事人訴訟權利能力，當事人適格又稱正當當事人
b.有當事人能力的人一定是適格當事人
c.適格當事人一定具有當事人能力
d.當事人能力與當事人適格均由法律明確加以規定
【司法部答案】ac
【考點】當事人能力與當事人適格
【答案解析】當事人能力，又稱訴訟權利能力、當事人訴訟權利能力，是指成為民事訴訟當事人，享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的訴訟法上的資格。當事人適格，又稱正當當事人，是指對於具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。當事人適格與當事人能力不同。
當事人適格與當事人能力不同。當事人能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決於有無民事權利能力。當事人適格是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體的訴訟而言的，有抽象資格的當事人不一定在具體訴訟中適格。
故a、c選項說法正確，當選。
3、甲將1套房屋出賣給乙，已經移轉占有，沒有辦理房屋所有權移轉登記。現甲死亡，該房屋由其子丙繼承。丙在繼承房屋後又將該房屋出賣給丁，並辦理了房屋所有權移轉登記。
下列哪些表述是正確的？
a.乙雖然沒有取得房屋所有權，但是基於甲的意思取得占有，乙為有權占有
b.乙可以對甲的繼承人丙主張有權占有
c.在丁取得房屋所有權後，乙可以以占有有正當權利**對丁主張有權占有
d.在丁取得房屋所有權後，丁可以基於其所有權請求乙返還房屋
【司法部答案】abcd
【考點】物權變動、多重買賣、占有
【答案解析】買賣合同中，出賣人負有兩項義務，轉移標的物占有和轉移所有權，甲出賣房屋給乙並交付，乙的占有為有權占有，但因為尚未辦理產權變更登記，乙未能取得所有權，a正確。甲死亡後期房屋由其子丙繼承，其子同樣繼承了其義務，乙可以對甲的繼承人丙主張有權占有並可以主張繼續履行辦理產權變更登記，b正確。在丁取得房屋所有權後，乙可以以占有有正當權利**對丁主張有權占有，c正確。
《物權法》第34條規定，「無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。」丁取得房屋所有權後，乙的占有從有權占有轉變為無權占有，所有權人丁有權請求乙返還房屋。d正確應選。
4、武當公司與洪湖公司簽訂了乙份鋼材購銷合同，同時約定，因合同效力或合同的履行發生糾紛提交a仲裁委員會或b仲裁委員會仲裁解決。合同簽訂後，洪湖公司以本公司具體承辦人超越許可權簽訂合同為由，主張合同無效。關於本案，下列哪一說法是正確的？
a.因當事人約定了2個仲裁委員會，仲裁協議當然無效
b.因洪湖公司承辦人員超越許可權簽訂合同導致合同無效，仲裁協議當然無效
c.洪湖公司如向法院起訴，法院應當受理
d.洪湖公司如向法院起訴，法院應當裁定不予受理
【司法部答案】c
【考點】仲裁協議
【答案解析】《仲裁法》第5條規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。仲裁協議對仲裁委員會沒有約定明確的，仲裁協議無效。本題中，仲裁協議無效，故c選項說法正確，法院應當受理，當選。
5、2023年5月，東湖****股東申請法院對公司進行司法清算，法院為其指定相關人員組成清算組。關於該清算組成員，下列哪一選項是錯誤的？
a.公司債權人唐某
b.公司董事長程某
c.公司財務總監錢某
d.公司聘請的某律師事務所
【司法部答案】a
【考點】人民法院指定的清算組的組成
【答案解析】根據最高院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)，]第18條規定，人民法院受理清算案件，應當同時指定清算組成員。根據公司的具體情形，清算組成員可以由公司的股東、董事、監事，或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構，或者具備相關專業知識並取得執業資格的人員組成。據此，本題應選a。
6、關於起訴與受理的表述，下列哪些選項是正確的？
a.法院裁定駁回起訴的，原告再次起訴符合條件的，法院應當受理
b.法院按撤訴處理後，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應當受理
c.判決不准離婚的案件，當事人沒有新事實和新理由再次起訴的，法院一律不予受理
d.當事人超過訴訟時效起訴的，法院應當受理
【司法部答案】abd
【考點】起訴與受理
【答案解析】《民訴意見》第142條規定，裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應予受理。故a選項說法正確，當選。《民訴意見》第144條規定，當事人撤訴或人民法院按撤訴處理後，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。
故b選項說法正確，當選。《民事訴訟法》第124條規定，判決不准離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關係的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。故c選項說法錯誤，不當選。
《民訴意見》第153條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理後查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。故d選項說法正確，當選。
7、甲公司訴乙公司貨款糾紛一案，a市b區法院在審理中查明甲公司的權利主張已超過訴訟時效（乙公司並未提出時效抗辯），遂判決駁回甲公司的訴訟請求。判決作出後上訴期間屆滿之前，b區法院發現其依職權適用訴訟時效規則是錯誤的。關於本案的處理，下列哪一說法是正確的？
a.因判決尚未發生效力，b區法院可以將判決書予以收回，重新作出新的判決
b.b區法院可以將判決書予以收回，恢復庭審並向當事人釋明時效問題，視具體情況重新作出判決
c.b區法院可以作出裁定，糾正原判決中的錯誤
d.如上訴期間屆滿當事人未上訴的，b區法院可以決定再審，糾正原判決中的錯誤
【司法部答案】d
【考點】民事判決的效力
【答案解析】判決一經作出，具有普遍拘束力，當事人必須遵守，人民法院不能隨意改變，只能通過再審程式糾正原判決中的錯誤，故d選項說法正確，當選。
8、甲公司訴乙公司貨款糾紛一案，a市b區法院在審理中查明甲公司的權利主張已超過訴訟時效（乙公司並未提出時效抗辯），遂判決駁回甲公司的訴訟請求。判決作出後上訴期間屆滿之前，b區法院發現其依職權適用訴訟時效規則是錯誤的。關於本案的處理，下列哪一說法是正確的？
a.因判決尚未發生效力，b區法院可以將判決書予以收回，重新作出新的判決
b.b區法院可以將判決書予以收回，恢復庭審並向當事人釋明時效問題，視具體情況重新作出判決
c.b區法院可以作出裁定，糾正原判決中的錯誤
d.如上訴期間屆滿當事人未上訴的，b區法院可以決定再審，糾正原判決中的錯誤
【司法部答案】d
【考點】民事判決的效力
【答案解析】判決一經作出，具有普遍拘束力，當事人必須遵守，人民法院不能隨意改變，只能通過再審程式糾正原判決中的錯誤，故d選項說法正確，當選。
9、甲公司與乙公司簽訂建設工程施工合同，將工程發包給乙公司施工，約定乙公司墊資1000萬元，未約定墊資利息。甲公司、乙公司經備案的中標合同中工程造價為1億元，但雙方私下約定的工程造價為8000萬元，均未約定工程價款的支付時間。7月1日，乙公司將經竣工驗收合格的建設工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。
關於乙公司，下列哪些表述是正確的？
a.1000萬元墊資應按工程欠款處理
b.有權要求甲公司支付1000萬元墊資自7月1日起的利息
c.有權要求甲公司支付1億元
d.有權要求甲公司支付1億元自7月1日起的利息
【司法部答案】abcd
【考點】《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
【答案解析】《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規定，「當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支援，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支援」。
本案中雙方對墊資有明確約定，應當按照工程款處理，a正確。根據第18條：利息從應付工程價款之日計付。
當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；7月1日乙公司將建設工程實際交付給甲公司故b選項正確。
第21條規定，「當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。」甲公司、乙公司經備案的中標合同中工程造價為1億元，c正確。
第17條規定，「當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。」第18條規定，「利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；（二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算檔案之日；（三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。」7月1日，乙公司將經竣工驗收合格的建設工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。應當自該日按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，d正確。
10、甲將其對乙享有的10萬元貨款債權轉讓給丙，丙再轉讓給丁，乙均不知情。乙將債務轉讓給戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行債務，乙以其不知情為由抗辯。下列哪一表述是正確的？
a.甲將債權轉讓給丙的行為無效
b.丙將債權轉讓給丁的行為無效
c.乙將債務轉讓給戊的行為無效
d.如乙清償10萬元債務，則享有對戊的求償權
【司法部答案】d
【考點】債權讓與、債務承擔
【答案解析】《合同法》第80條規定，「債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力」。但是，該債權讓與在讓與人與受讓人之間產生內部效力，雖然不能對抗債務人，a、b錯誤。
《合同法》第84條規定，「債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。」乙將債務轉讓給戊，得到了甲的同意，該債務承擔有效，c錯誤。
由於乙已經不再是債務人，乙清償10萬元債務，丙構成不當得利，乙享有對戊的求償權，d正確。
11、關於《民事訴訟法》規定的期間制度，下列哪一選項是正確的？
a.法定期間都屬於絕對不可變期間
司法考試民事訴訟法易忘考點總結
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