一、引言
在交易關係中，債務人有可能不履行債務。此時，債權人雖然可以通過法院強制執行，但如果債務人的責任財產不足以清償債務，採取這種方式也無濟於事。而且，根據債權人平等原則，每個債權人只能就其在債務總額中就所佔債權之比例獲得償還，因此債權人在實現債權之前，就應當考慮確保債權取得的手段，此種手段是為擔保。
由於各國立法例的不同，擔保的種類也不盡相同。如中國《擔保法》規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金;日本《民法》第二編(物權編)則規定有留置權、先取特權、質權和抵押權四種，謂之「擔保物權法」。但抵押制度確是各國皆規定的。
抵押權是指當事人約定成立的，不以擔保權人取得對標的物的占有為成立條件的，以優先清償債務為內容的擔保物權。抵押權在擔保物權中處於主流地位，是實踐中最常使用的一種債權擔保手段，被稱為「擔保之王」。這是因為抵押權對債權人與債務人雙方都具有便利性。
在債務人方面，抵押權是取得資金的重要手段，且抵押物不轉移占有，即由債務人使用、收益，於其十分便利;在債權人方面，是一種經常利用的投資手段。由於以不動產為抵押物，對債權提供了強勢擔保，同時又不必因占有不動產而造成技術上的操作困難，且為了**資金，抵押權人還可以發行抵押**，向他人讓與抵押權。故，金融機構十分樂於採取抵押形式作為融資的擔保手段。
本文擬對中日抵押制度的幾個方面作以比較，以期對兩國抵押制度有一更深了解，並有資於立法之完善。
二、兩個抵押權種類之比較
抵押權從不同的角度或依不同的標準可作多種分類，以下挑兩個予以比較：
(一)法定抵押：其含義是根據法律直接規定而發生的抵押權，法定抵押權無須當事人協議約定。依日本民法的規定，法定抵押權主要發生在承攬的工作物為建築物或其他土地上的工作物或為這些工作物的重大修繕，承攬人就承攬關係所產生的債權，對於其工作所附的定作人的不動產享有抵押權，這種抵押權類似於對承攬加工物的留置權。
法定抵押權是否以登記為成立條件，《日本民法典》第337、338條規定，法定抵押權依法律規定，當然發生優先權(先取特權)，然而為了保全需要，則以登記為必要。
通說認為我國法定抵押尚是空白，但我認為《擔保法》第26條的規定是為法定抵押。該條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這種伴隨成立的國有土地使用權為客體的抵押權或者以地上房屋以標的的抵押權，完全基於法律的直接規定不依當事人雙方的意志為轉移，因而屬於法定抵押權。
我國應借鑑日本等國的民法，特別是法國民法，對法定抵押作出列舉式規定，以保護特定債權債務關係中的債權人利益。
(二)重複抵押：其含義是抵押人就同一抵押物在同一價值範圍內向二個以上的債權設定抵押。重複抵押與再抵押是不同的。
兩者的相同之處在於抵押物只有乙個，所擔保的債權有兩個以上。區別在於：1.
再抵押是就抵押物的餘額設定抵押，因此數個抵押權並不重疊，不是重複抵押，而重複抵押是就同一抵押物的價值再次抵押，數個抵押權是重疊的。2.在再抵押中，抵押物所擔保的債權額在抵押權設定時大於或等於抵押物的價值;在重複抵押中，抵押物所擔保的債權額會大大超過抵押物的價值額。
3.再抵押，數個債權可能會得到全部清償，但重複抵押從理論講，必有債權得不到全部清償或部分清償。
關於重複抵押，理論上頗有爭議，立法也不同。在我國現實生活中，存在重複抵押的現象。對此，2023年最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第115條作了原則禁止，即「在抵押期間，非經抵押權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人或者就抵押物價值已設定部分再作抵押的，其行為無效。
」即重複抵押有效需以抵押權人同意為前提條件。但《擔保法》第35條則完全否定了重複抵押。法國、日本、德國等都准許重複抵押而不是餘額抵押，但同時又規定按抵押權登入日期決定清償順位，順位在先者先受償。
此外，日本民法還規定允許抵押權人同意變更抵押權的順位。
我認為，重複抵押還應有其生存縫隙：1.重複抵押后位抵押權人的債權不一定會落空，如果前位抵押權所擔保的債務由於債務人的全部履行而導致抵押權消滅，或者前位抵押權人放棄抵押權，則后位抵押權得以實現，后位抵押權人的債權也就能得到清償。
2.根據當事人意思自治原則，如果債權人明知抵押物已設定了抵押，為了百分之一優先受償機會依然同意以該抵押物設定抵押權的，法律應允許。
當然，重複抵押客觀上存在弊端，如以同一抵押物作多個借款合同的擔保而騙取貸款等。法律准許重複抵押，需建立一套完善的制度：1.完善抵押權登記制度;2.完善重複抵押的清償辦法。
三、抵押權效力的比較
抵押權的效力是抵押權制度的核心內容，《日本民法典》與我國《擔保法》都設專節作了規定。。以下分兩方面進行比較：
(一)抵押人在抵押權存續期間轉讓抵押物的所有權問題
根據抵押制度，抵押人在抵押期間對抵押物享有處分權，可將抵押物所有權轉讓給他人，若抵押物登記，這種轉讓不影響抵押權的效力，抵押權具有物權的追及性，抵押權人可追及物的所在行使優先受償權，取得抵押物的第三人不得提出異議，抵押權人對抵押人因轉讓抵押物所得的價款不得行使物上代位權。必然地，使得受讓的第三人對抵押物的所有權處於不穩定狀態，為避免這種狀況，《日本民法典》第378～383條規定了第三人的滌除權。具體內容是：
取得抵押物的第三人可以通過向抵押權人支付或提存抵押物得到抵押權人承諾的價額而消滅抵押權。抵押權人若對該第三人的滌除予以拒絕，即應立即將該抵押物拍賣，拍賣如果未能以高出上述價額十分之一以上**出賣時，抵押權人應自己以此**承受抵押物。很明顯，這種滌除權維護的是抵押物買受人的利益並對抗抵押權人的追及權。
另外，第三人還可依代位清償原則，代替債務人履行債務，使抵押權消滅。但該第三人在其清償範圍內代替債權人有要求債務人清償的權利。
我國《擔保法》第49條對抵押人轉讓抵押物的規定具有不同於日本立法之特點：
第49條第1款規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。第2款規定，轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。由此可見，抵押人對抵押物的處分權是有限制的，不允許無代價的轉讓，對於不對等的轉讓只有在提供相應擔保時才允許。
抵押物轉讓行為無效，已占有抵押物的受讓人應將抵押物返還給抵押人。第49條第3款規定，抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額部分的部分，歸抵押人所有，不足部分有債務人清償。
此款表明，在抵押人有效轉讓抵押物的情況下，受讓人可以合法有效地取得抵押物的所有權，此時，抵押權人不得行使追及權，而只能向抵押人行使物上代位權。而且此款規定了行使物上代位權，實現抵押權的兩種方式。由此可見，擔保法以抵押權人的物上代位權來代替抵押權人的追及權，即排斥了抵押權人針對第三人的追及權，從而也就沒有必要規定保護第三人的滌除權。
(二)抵押權的處分問題
抵押權作為一項權利，抵押權人有權進行處分。《日本民法典》第375條對抵押權的處分作了規定，即抵押權人，可以以其抵押權作為其他債權的擔保，或者為同一債務人的其他債權人的利益，讓與或拋棄抵押權或其順位。依日本民法規定，抵押權人可單獨讓與抵押權或為其他債權擔保。
我國擔保法與多數國家一樣，抵押權人不能單獨處分抵押權，抵押權只能隨同主債權一併處分。但抵押權人有權拋棄抵押權，抵押權因拋棄而消滅，拋棄了抵押權的債權成為無擔保的普通債權。
同一抵押物上有數個抵押權存在時，先次序的抵押權人先於後次序的抵押權人優先受償，國外立法例允許抵押權人處分這種次序權，即先次序抵押權人將其次序讓與後次序抵押權人。依日本民法規定，抵押人為了他人處分其抵押物時，受其處分利益者的權利順位，依抵押登記中附記的先後而定。依《德國民法典》第880條規定，先次序抵押權人拋棄其次序，位於先次序於後次序權中間次序的權利，不因次序變更而影響，我國《擔保法》對抵押權是否可以拋棄次序未作規定。
四、抵押物登記的效力比較
抵押權為擔保物權，大陸法系國家立法普遍規定抵押權須以登記為公示，英國法則允許抵押合同當事人自行選擇登記或不登記的形式。法定登記形式對物權變動(包括抵押權設立)具有何種效力，各國立法規定不同，具體可分為兩種：1.
登記生效，即合同經登記後才發生法律效力。如德國。2.
登記對抗第三人，即未經登記的合同不得對抗第三人。《日本民法典》對物權變動採用意思主義立法例，該法第176條規定，物權的設定及移轉，只應以當事人的意思表示而發生效力，該法第177及178條規定，物權變動，除非進行登記或者交付，不得以之對抗第三人。
我國《擔保法》第41、42、43條對不同抵押物規定了不同的登記效力。
以《擔保法》第42條所列財產設定抵押的，以登記為抵押合同生效要件。《擔保法》第42條所列的屬於強制登記抵押物的財產有：國有土地使用權和承包的經發包方同意的四荒土地使用權、城市房地產、鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物、定著於土地上的林木、航空器、船舶、車輛以及企業的裝置和其他動產。
以上述財產作為抵押物的抵押合同經登記才能生效，未經登記，抵押合同不發生效力。
以我國《擔保法》第42條所列財產之外的其他可以設定抵押權的財產設定抵押的，書面形式是抵押合同的生效要件，登記為對抗第三人要件而非生效要件。
五、最高額抵押制度之比較
《日本民法典》與我國《擔保法》都對最高額抵押作了專節規定，《日本民法典》從第398條之二到二十二，共有二十個條文之多，而我國僅是四個條文，且規定的極為原則、簡單。
最高額抵押對現在尚未存在，而將來一定存在的債權設定的擔保物權，換言之，即在最高額限度內，對於屬於一定範圍內的不特定債權予以擔保的抵押權。日語將其稱為「根抵當」。它可以簡化手續，方便當事人，促進資金融通，更好地發揮抵押擔保的功能，促進交易的發生，現已成為一種廣泛使用的擔保方法。
以下從兩個方面對中日最高額抵押制度進行比較：
(一)原因交易合同
原因交易合同是最高額抵押據以發生的主合同，沒有主合同，最高額抵押無從產生。最高額抵押適用的主合同範圍具有限定性，《擔保法》第2條規定，一般抵押適用於借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等一切經濟合同，而該法第60條規定，最高額抵押只適用於借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。與其他國家相比，我國最高額抵押適用範圍過於狹窄。
依《日本民法典》第398條之二的規定，可設立最高額抵押的交易關係包括：1.因與債務人的特定的繼續交易合同而發生的債權;2.
因與債務人為一定種類的交易而發生的債權;3.基於特定原因與債務人之間繼續發生債權;4.票據或支票上的請求權。
有些國家如瑞士則對最高額抵押的適用範圍未作限制，隨著市場機制的完善，我國最高額抵押的適用範圍也應擴大。
(二)最高額抵押權的移轉
最高額抵押權在移轉上的從屬性與普通抵押權不同，普通抵押權一般隨主債權轉移，但最高額抵押權轉讓規則有所不同，如《德國民法典》第1190條第4項規定，此項債權得以關於債權轉讓的一般規定轉讓;此項債權依此規定轉讓時，其抵押權並不隨同轉讓。《日本民法典》第398條之七也規定，原本債權確定前，由根抵押權人取得債權的人，就其債權不得行使根抵押權。依德國、日本等國民法規定，如果被擔保的債權額已經確定，最高額抵押隨主債權一同轉讓;如被擔保的債權額尚未確定，最高額抵押權只能與發生債權的基礎合同一同轉移，而債權人與債務人間發生的單個債權可以與最高額抵押權相分離而單獨轉讓，被轉讓的債權脫離抵押關係，成為無擔保的債權。
中日法定繼承制度的比較研究
考試吧 2003 9 15 9 36 00 考試吧 中國教育培訓第一門戶 大全 摘要 本文主要論述了中日繼承法中關於法定繼承的不同之處的比較。進而，為我國的繼承法的修訂提出一些可行性的建議。其主要問題集中在配偶在繼承中的順序 代位繼承權的性質 喪偶兒媳或女婿的繼承順序等方面。希望它們的提出和討論能夠...
中日實用新型專利制度比較研究
作者 黃亞男 法制與社會 2018年第28期 摘要實用新型專利由於其自身特點，對於經濟社會發展具有重要的推動作用。本文對中日兩個世界智財權大局的實用新型專利制度進行比較，從歷史沿革 專利審查方式 專利評價報告制度 客體 申請型別轉換等多個方面的異同以及原因進行分析和比較，並從日本實用新型專利制度中獲...
中日道路運輸管理體制比較研究
摘要 本文從道路運輸管理管理機構設定 許可權劃分和職能狀況三個方面與日本的道路運輸管理體制進行了比較研究，分析了我國現行的管理體制中存在的問題，提出了改革和完善我國道路運輸管理體制的工作思路。關鍵詞 日本 道路運輸 管理體制 職能狀況 道路運輸市場開放以來，我國的道路運輸業得到了充足的發展，道路運輸...