1994-2010 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 合同法中的債權人代位權制度
崔建遠(清華大學法學院教授) 韓世遠(中國社科院法學所副研究員)
我國《民法通則》沒有規定債的保全制度，只是在最高人民法院的個別司法解釋中有類似債權人代位權和撤銷權的內容。學說上多主張在我國已有的債務不履行責任制度和債的擔保制度之外，還應設立債的保全制度，從而為債權人提供更周密而細緻的保護。新頒布的《中華人民共和國合同法》專門規定了債權人代位權和撤銷權，填補了法律漏洞，意義重大。
以下僅就債權人代位權制度的適用問題談一些我們的看法。
11《合同法》第73條規定:「因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。」「代位權的行使範圍以債權人的債權為限。
債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。」確立了我國民法上的債權人代位權制度，與我國原來的相關規定比較，無疑前進了很多。2023年最高人民法院《關於適用<；中華人民共和國民事訴訟若干問
題的意見》(以下簡稱《意見》)第300條規定:「被執行人不能清償債務，但對第三人享有到
期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。」與《合同法》第73條相比,《意見》第300條明確規定債務人對於第三人的到期債權可以成為強制執行的標的，但其適用於訴訟已終結(或者仲裁裁決已經作出)並已進入強制執行程式的情形。
其次，依《意見》第300條，對債務人負有到期債務的第三人須直接向執行申請人清償，而並非將第三人交付的財產加入債務人的總財產，向全體債權人清償。再次，在具體的適用上，由於《合同法》第73條是以第三債務人為被告，而《意見》第300條則是以債務人為被告，兩個訴訟並不一樣，效果也有差異。總之,《意見》第300條的規定與民法上的代位權制度在性質、行使方法以及行使效果等並不相同。
我們認為，從保護債權人利益角度出發,《合同法》第73條規定的債權人代位權制度與最高人民法院《意見》第300條可以並存，具體的優劣可由債權人依具體案情判斷，選擇有利者適用。
21《合同法》第73條第1款明確將債權人代位權的標的限定於債權，且須為「到期債權」，於是便產生了兩個問題：一是未到期的債權能否成為債權人代位權的標的?二是債務人的其他權利應否成為債權人代位權的標的?
對於第乙個問題，如果債務人的債權未到期，則第三債務人可以此為由而拒絕提前給付，債權人當然無法行使代位權。但在第三債務人破產場合，由於破產宣告時未到期的債
權，視為已到期債權(《企業破產法(試行)》第31條)，債權人當然可以代位申報加入破產
債權。對於第二個問題，從比較法來看,《法國民法典》第1166條規定，債權人得行使債務人的一切權利和訴權。日本和我國台灣地區的立法和理論，可代位行使的權利，也很廣泛,
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(3)22 中國法學2023年第3期
除了債權之外,還包括物權及物上請求權;除了請求權之外,還包括形成權(如合同的解除權、撤銷權),甚至債權人代位權、撤銷權本身又可以成為代位權的標的;並且不僅限於私法上的權利,甚至包括一些公法上的權利,內容非常廣泛。對於上述內容我國《合同法》第73條應予調整而未作規定,構成法律漏洞,對此我們認為可以通過目的性擴張予以填補。債權人代位權的客體除債權之外,還應包括:
(1)物權及物上請求權。如所有物權返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產上存在的擔保物權等;(2)形成權。合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵銷權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權;(3)債權人代位權和撤銷權。
如果債權人本人作為第三人的債權人享有代位權或撤銷權,但怠於行使該權利,從而危及其債權人的債權實現時,同樣該代位權或撤銷權也可以成為債權人代位權的標的,債權人可以代債務人之位向第三人及其相對人行使代位權或撤銷權。(4)訴訟法上的權利或公法上的權利。如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執行的權利和各種登記請求權等。
可代位行使的權利必須是非專屬於債務人自身的權利,以下四項權利為專屬於債務人自身的權利,不得由債權人代位行使:(1)非財產性權利。例如,監護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。
這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響,然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志,他人不得代位行使。(2)主要為保護權利人無形利益的財產權。例如,繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等,這些權利雖為財產利益而產生的權利,但其行使與否以及行使的範圍,即如何使之具體化,應依權利人本人的主觀判斷而定,他人自不得代位行使。
(3)不得讓與的權利。主要是指那些基於個人信任關係而發生的債權或者以特定身份關係為基礎的債權、不作為債權等。這些權利的成立與存續,與權利人人身具有密切聯絡,因而不得由他人代位行使。
(4)不得扣押的權利。例如,養老金、救濟金、撫卹金等。
31本來,只在債務對其財產擁有排他的管理處分權,債權人代位權的行使,對於債務人財產管理的自由而言,是一種外部的干涉,這種行為必須具有正當的理由。理論上通說是以有無保全債權的必要為標準,亦即債務人責任財產的減少使債權無法獲得清償,這就是所謂的「債務人無資力要件」說。近來,對於上述傳統的「無資力要件說」提出了反對意見,出現了「無資力要件廢除說」,並贏得了普遍的認同。
比如,對於「儲存行為」,如果嚴格採用「無資力要件」,則未免過於嚴苛了。《合同法》第73條第1款並沒有行使到期債權,是指應行使並且能行使而不行使其債權。所謂「對債權人造成損害」,其內涵當然並不侷限於債務人無資力這一情形,而是包括一切使債權人債權不能依其內容獲得滿足之危險的情形。
具體說來,在不特定債權及金錢債權場合,應以債務人是否陷於無資力為判斷標準;而在特定債權及其他與債務人資力無關的債權的情況下,則以有必要保全債權為必要條件。
41債權人行使代位權後,債務人是否能夠任意處分自己的權利,值得**。在日本判例上,債務人在接到債權人行使代位權的通知以後,便不能夠再從事處分以妨礙債權人之代位行使,而且,債務人也不能夠再以另一訴訟請求清償其債權;但是,他卻可以請求債
43權人返還超過債權額的部分。①我們認為這種做法值得借鑑,因為如果對於債務人的處
分權不加以限制,那麼債務人任意處分其財產勢必使債權人代位權利制度的目的落空。
51依傳統的債權人代位法理,行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產,然後再依債之清償的規則清償債權人債權。這一規則我們可以稱之「入庫規則」。學者起
草的《合同法》(建議草案)第72條條3款規定:「代位權行使的效果歸於債務人。」《合同
法》草案第四稿)第50條第2款也曾規定這一規則,即「行使代位權取得的財產,歸債務人後再清償債權。」然而這一規則也有乙個問題,即對債權人行使代位權的激勵不足,詳言之,債權人辛辛苦苦行使代位取得的成果,卻由其他的債權人「搭便車」平等受償,因而該債權人行使代位權的動機就會打上某種程度的折扣。2023年5月全國人大常委會法律工作委員會印發《合同法(徵求意見稿)》,關於代位權就有意見認為,
「行使代位權取得的財產,歸債務人後再清償債權」的規定不切實際,建議修改為「扣除債權人的債權份額後再
歸債務人」。②從《合同法》第73條規定中,無從看出對「入庫規則」的採用,那麼在實際操
作上應作如何解釋呢?我們認為,雖然法律在字面上沒有直接反映出來「入庫規則」,但從立法過程中的諸多草案上一直認為有這一規則;債權人行使的是「代位權」,雖然是以自己的名義,但代位權本身與代位權的客體畢竟不是一回事,代位權的客體是歸屬於債務人的,故其結果也應歸屬於債務人。總之,債權人代位權雖是為了讓債權人保全自己的債權,卻並非是自己債權的直接滿足,而是一種對全體債權人的共同擔保的制度、是保全債務人責任財產的制度(即共同擔保的保全),債權人代位權是要通過這種「共同擔保的保
全」來實現債權人「自己債權的保全。」③由於債權人代位行使的權利歸屬於債務人,其結
果自然直接歸屬於債務人,成為對全體債權人的共同擔保,代位債權人並不因代位而取得優先受償權,只不過是與其他的債權人平等受償。這是債權人代位權制度本來的趣旨,有的學者進而將此概括為債權人代位權的強制執行準備功能。
61從邏輯上說來,第三債務人所為給付應該由債務人受領,因為該給付結果歸屬於債務人。如果債務人拒絕受領或者濫施處分,那麼應該採取什麼對策呢?一種做法是債權人可以通過行使債權人撤銷權來補救。
然而這種做法亦有不足之處,比如有時債務人處分其財產損害債權的情事並不為債權人所知,這樣仍可能使債權人的債權得不到滿足。有鑑於此,我們也曾考慮過讓債權人不妨借助於民事訴訟法上的財產保全制度,特別是先訴保全制度,將行使代位權所得結果固定下來。這樣處理固然可以,只是這種做法成本過高。
那麼有沒有其他的方法呢?我們認為,從價值判斷上來說,一如前文所述,債務人的處分權應該受到限制。由於債務人拒絕受領將使保全目的落空,日本判例、通說上對代位債權人認不代債務人受領給付的要限。
清償的效果雖然歸屬於債務人,對於行使代位權的債權人卻賦予了清償受領的許可權。而且,代位債權人不僅於債務人不予受領清償之場5
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①②③參見[日]奧田昌道:
《債權總論》(上),築摩書房2023年版,第250頁。參見孫禮海主編:《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》,法律出版社2023年版,第84頁。
參見[日]北川善太郎:《債權總論》,有斐閣2023年版,第183頁。
合,即使是在一般情形下,也可請求第三人直接向自己交付標的物。①我們認為這種做法
避免節外生枝,簡化了環節,同時也有利於提高債權人行使代位權的積極性,值得借鑑。
債權人代位受領後,由於清償的效果歸屬於債務人,代位債權人負有返還所受領標的物的義務,對此標的物,其他的債權人也可以申請執行以實現其債權。不過,如果代位受領的標的物與被保全債權的標的物種類相同,發生抵銷適狀,則可以由代位債權人主張適
用抵銷的規定(《合同法》第99條),進而實現了事實上類似於優先受償的效果。對此,有
的學者稱為債權人代位權制度本來的趣旨(為全體債權人的一般財產的保全)與現實機能
(代位債權人的優先的利益享受)的悖離。②另外由於現實中被保全的債權與被代位行使
的權利為金錢債權的情形很多,有的學者甚至於此認為債權人代位權以共同擔保保全為
目的之制度趣旨最終淪為了空談。③我們認為,承認代位債權人代位權以共同擔保保全
合同法補充的
一 名詞解釋 2 合同法 是調集成同法律關係的法律規範的總稱。3 諾成合同 是指當事人意識表示一致便告成立的合同。4 實踐合同 又稱要物合同，是指除了當事人雙方意識表示一致外，尚需交付標的物才能成立的合同。5 格式合同 它是指當事人一方為了重複使用而預先擬定好了合同的條款，而且在訂立合同的時候無須與...
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杜久春 內容提要 中華人民共和國合同法 的頒布，正式確立了中國合同責任制度。合同法中的違約責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同約定或法定義務，所應承擔的損害賠償 支付違約金 解除合同等民事責任。違約責任的性質是在合同依法成立之後，履行合同過程中的民事責任，基於合同一方或雙方不履行或不適當履行合...
合同法中定金與訂金的區別
定金是乙個規範的法律概念，是合同當事人為確保合同的履行而自願約定的一種擔保形式。商品房交易中，買家履行合同後，定金應當抵作價款或者收回 若買家不履行合同，無權要求返還定金，發展商不履行合同的，應雙倍返還定金。我國 擔保法 還規定 定金應以書面形式約定，不得超過主合同標準額的20 當事人一旦以書面形式...