楊立新 2023年7月11日
八、怎樣理解醫療損害責任的規定
下面要介紹的是第七章，醫療損害責任。醫療損害責任這一部分，應該說規定的非常詳細，那麼也改變了我們現在司法實踐當中所適用的那個基本的方法。這一部分是有乙個重大的改革。
那麼這一部分，我做了很長時間的研究，那麼這一部分，我介紹的稍微詳細一點。
（一）醫療損害責任改革的背景
我們現實的司法實踐當中，關於醫療損害救濟的方法，不是現在《侵權法》第七章規定的這種情況。那麼這種情況叫什麼呢？現行的方法，我把它歸納成三個雙軌制構成的二元化醫療損害救治機制。
哪三個雙軌制？
第乙個，案由雙軌制。那麼在現在的法院受理的醫療損害責任當中，有兩種情況。那麼一種情況是經過醫療事故鑑定的，那麼叫做醫療事故責任。
一種是沒有經過醫療事故鑑定，而是被司法機構鑑定出來的醫療過錯，那麼這種叫做醫療過錯責任。所以法院在受理案件的時候，就作為兩種案件來受理。這是第乙個雙軌制。
第二個雙軌制，是賠償責任的雙軌制。如果確定了是醫療事故責任，那麼就按照《醫療事故處理條例》規定去承擔賠償責任，那個賠償標準。那個賠償標準很低。
那麼如果沒有鑑定成醫療事故責任，而是醫療過錯責任，那麼適用人身損害賠償的標準，那麼這個標準很高。那麼相比較，我用北京市的標準去計算，以2023年作為標準，那麼如果是乙個確定了個醫療事故責任的時候，大概賠償不會超過9萬塊錢。但是要按照《人身損害賠償司法解釋》的標準，就會賠償到40多萬元。
就差這麼多。
第三個雙軌制，就是鑑定的雙軌制。責任鑑定，醫療事故的責任鑑定，醫學會。那麼醫療過錯的鑑定，司法鑑定機構。
完全是不一樣的。那麼這樣就形成了這樣乙個二元化的醫療損害救治機制，那麼這樣乙個救治機制，說明我們醫療損害責任制度是混亂的，反映了這樣一種混亂的情況。
那麼在這樣一種情況下，我們在制定《侵權責任法》的時候，立意要進行改革，那麼改革就是我們現在第七章規定的這種情況。那麼這個改革，歸納起來，我想是不是七個問題。
（二）統一案由為醫療損害責任
第乙個問題，就是案由統一。那麼案由統一，我們現在看到第七章的章名就叫做醫療損害責任。我們也既不用醫療事故責任這樣的概念，也不用醫療過錯這樣的概念。
在這些概念之上，我們現在拿出乙個新的概念來，就叫醫療損害責任，中性的。那麼拿出這樣乙個醫療損害責任的概念以後，具有乙個非常大的好處，醫療事故問題不再是《侵權法》的問題了。我們研究都叫醫療損害責任，跟醫療事故沒有關係。
這是第一點。
（二）醫療損害責任的三種型別
第二點，醫療損害責任，《侵權責任法》把醫療損害責任規定成三種型別。也是我總結出來的。我們看看是不是可以這樣，第一種型別，就叫醫療技術損害責任。
醫療技術損害責任是什麼？就是醫療機構或者醫務人員在醫療診療活動當中沒有遵守醫療規範，沒有盡到當時的醫療水平作為標準的那種規定，造成損害就是醫療過失，就是醫療技術過失。它是屬於技術方面的過失。
這是第一種。
那麼第二種就叫醫療倫理損害責任。醫療倫理損害責任是說什麼呢？它的損害過錯，造成損害的過錯，不是乙個技術上的過錯，不是乙個技術上的過失，而是乙個倫理上的過失。
那麼倫理上的過失，用的標準是什麼呢？就是醫療良知，醫生的良知和醫療的倫理，醫療的職業道德，醫生的職業道德，你違反了這些東西，那麼造成的損害，這個過失就是醫療倫理過失。那麼在這樣乙個最主要的表現醫療倫理損害責任，其實就是醫生違反告知。
那麼這一部分，《侵權責任法》第55條規定的特別明確，醫務人員在診療活動中應當向患者去說明，去告知。那麼一般情況下的告知和特殊情況下的告知，要求都是不一樣的，不能向患者告知的時候，要向患者的家屬告知。這個是告知義務。
那麼醫生負有乙個告知義務，患者呢？患者享有知情權和自我決定權。那你現在根本就沒有告訴我，你不侵害了我的知情權嗎？
那你現在不僅告訴我，而且你自己就做決定怎麼去**了，你不是侵害了我的自我決定權嗎？所以這樣一種情況，就叫違反醫療倫理責任，醫療倫理過失。這是第二種。
第三種型別叫醫療產品損害責任。醫療產品包括藥品、醫療器械、消毒製劑、血液、血液製品等等這樣一些。那麼這些東西，它都是乙個產品，然後醫院把這個產品應用到患者身上去了，那麼這個產品本身就是有缺陷，造成損害了以後，誰承擔責任？
這就是醫療產品損害責任。那麼你看我們現在說第七章規定的醫療損害責任，就包括三種。醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。
這是我要講的第二點。
（四）醫療損害責任的歸責原則
那麼第三點，就是講歸責原則。那麼我們過去在司法解釋當中，規定醫療事故和醫療侵權適用過錯推定原則。那麼這樣就給醫療機構的壓力很大。
那麼這時候我們在制定《侵權責任法》的時候，說一定要解決好三個利益的關係。乙個是受害患者利益的保護是必須要保護的。第二個也要適當去考慮醫療機構利益的保護。
而且同時還有第三，應當保護好全體患者的利益。那麼如果說我們對受害患者保護過於寬泛的時候，那麼侵權，醫療機構就要承擔更多的責任。那麼醫療機構承擔更多的責任，就會打擊它的積極性，它就會去把它的賠償後果轉嫁到全體患者身上，那可能就要損害全體患者的利益。
所以這個問題上，一定要平衡好三個利益的關係。
那麼在這種情況下，怎麼樣才能夠平衡好這三個利益的關係？就是過錯責任。那就是堅持醫療機構有過錯就賠償，醫療機構沒有過錯，就不承擔賠償責任。
那麼現在我們《侵權責任法》醫療損害責任這一部分，第54條，開宗明義就確定了是醫療過錯責任，就是醫療損害責任實行的是過錯責任原則。那54條規定，患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任，就確定了是過錯責任，而不是適用過錯推定。那麼三種不同的醫療損害責任，其實適用的規則原則是不同的。
那麼我的乙個看法，就是醫療技術損害責任，應該適用於過錯責任原則。那麼醫療倫理損害責任呢？它的過錯是比較容易確定的，那就是說你沒有盡到告知義務，你就有過錯。
那麼沒有盡到告知義務，直接推定有過錯，那麼這樣是不是乙個過錯推定原則？那麼醫療產品責任，它也是乙個產品責任，當然適用無過錯責任，所以按照這樣乙個思路，三種不同的規則原則，適用三種不同的醫療損害責任的型別，適用三種不同的規則原則，這是講的第三點。
（五）醫療損害責任的舉證責任
那麼第四點，就是乙個舉證責任的問題。那麼凡是推定的，那是舉證責任倒置，凡是沒有推定的，當然是原告舉證。那麼這樣一種情況下，舉證責任的區分，也是比較明確的。
那麼這個裡頭，稍微要講一點，就是醫療損害責任當中的因果關係可以不可以推定？那麼原來在最高法院的司法解釋當中講醫療事故、醫療侵權的時候，因果關係是可以推定的，那我們在《侵權責任法草案》當中，我們也擬定了乙個條文，說醫療事故、醫療侵權責任、醫療損害責任，因果關係由於是醫學資料和醫學的專業知識都掌握在醫療機構手裡，那麼受害患者很難證明因果關係，那麼在這樣一種情況下，是不是可以實行有條件的因果關係推定？那麼這個條文原來寫的也很好，那麼後來在審議過程當中，常委提出意見，把這個條文刪掉了。
但是我覺得在司法實踐當中，為了更好地保護受害患者的利益，應該考慮繼續實行有條件的因果關係推定。那就是說受害患者，你可以證明因果關係，但是證明我達到一定程度的時候，我再也不能舉證證明的時候，這個時候可以推定，然後讓醫療機構證明沒有因果關係這樣的證明，如果是這樣做的話，可能對於受害患者這一方，會保護的更好。這是第四點關於舉證責任問題。
（六）關於醫療損害責任的責任形態
那麼第五點，是關於責任形態。那麼醫療損害責任，它的侵權責任形態是替代責任，那就是我剛才念的54條的規則，患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任，這是乙個典型的替代責任。所以這一點上規定，醫療損害責任是替代責任。
這一點上，我們和美國是不一樣的。美國一些專家來討論我們的《侵權法》的時候，他們提出來，說我們醫生責任就是醫生責任，幹嗎要由醫療機構來承擔責任？然後radiohead我們就解釋，這是我們自己的規則。
那麼醫生他是屬於醫療機構的那個雇員，那麼他一切行為都是醫療機構承受的，那麼他造成損害以後，造成患者損害，當然也應該由醫療機構來承擔賠償責任。那麼這個道理就是替代責任的根據。那麼在這一點上，我們跟美國醫生責任是不一樣的。
這是一點。這是第五。
（七）醫療損害責任的賠償標準
那麼第六，在第七章當中，沒有特別地明確的規定，是什麼呢？就是實行統一的賠償標準。那我們剛才說過，《醫療事故處理條例》規定的醫療事故的賠償非常地低。
那麼如果按照醫療侵權、醫療過錯賠償，按照一般的人身損害賠償標準去賠，那麼這個時候標準就很高。那麼應該怎麼辦？所以我們在起草《侵權責任法》的時候，就曾經下過乙個決心，就是醫療損害一定適用統一的賠償標準。
那麼這樣，儘管在條文當中沒有去說醫療損害責任的賠償標準適用統一標準，但是其實已經確定了，那麼既然我們講了醫療損害責任，我們當然不適用《醫療事故處理條例》規定的標準。那麼醫療損害責任是乙個分則的規定，當然適用總則的規定，當然是統一的賠償標準，所以在這一點上，應當是非常明確的。
（八）醫療損害責任鑑定
最後一點，第七點，就是醫療損害責任鑑定。那麼醫療損害責任鑑定，是不是還一定要像《醫療事故處理條例》那樣，要由醫學會來組織鑑定？那麼現在同樣的道理，我們現在規定的是醫療損害責任，而不是醫療事故責任，所以醫學會你要去鑑定醫療事故，你想怎麼鑑定就怎麼鑑定，和我們沒有關係。
但是《侵權法》上規定的醫療損害責任，應當走司法鑑定程式，那麼應該由法官來做鑑定人。那麼這一部分，大概還需要完善。我介紹的這些就是第七章關於醫療損害責任的規定，我把它歸納是七個問題。
那麼這裡頭一些具體的條文，我想再特別地給大家做一點說明，剛才說過了，54條規定的是一般的規則，屬於技術責任這一部分，是過錯責任，是替代責任。那麼55條規定的是醫務人員的告知義務，特別是規定醫務人員沒有盡到告知義務，造成患者損害的，醫療機構應該承擔賠償責任，就沒有盡到告知義務，也要承擔賠償責任的。
那麼56條做了乙個特別規定，很多人說這一條規定和那個李麗雲死的案件有關係，是有一定的關係，那麼大家知道李麗雲懷孕期間，得了重病，到醫院去搶救，那麼醫生說要不緊急引產的話，不手術就會造成孕婦和胎兒死亡的結果。但是他的男友就是不同意，就是不簽字，那麼這樣沒辦法，最後生生的看著李麗雲死在手術台上。那麼當時也請示過領導，說患者的家屬不簽字，就是不能手術。
那麼現在56條做了乙個新的規定，因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或其近親屬的意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批准，可以立即實施相應的醫療措施。那麼這樣再出現李麗雲這種情況，他當然不同意，不簽字，不簽字，患者的近親屬不同意，那我馬上就做手術就完了。所以這個規定非常明確的。
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