侵權責任法知識講座
西北政法大學民商法學院肖福祿
大家好。很高興有機會與大家進行侵權責任法知識方面的交流。此次講座，我主要想給大家講授以下三個方面的問題：
（1）《侵權責任法》的制定過程；（2）《侵權責任法》規定的主要內容；（3）《侵權責任法》的中國特色與不足。講解中如有錯誤之處，歡迎大家批評指正。
第一節 《侵權責任法》的制定過程
第二節 《侵權責任法》規定的主要內容
《侵權責任法草案》共12章92條，基本上採取「總分結合」的立法模式，即總論（第一至三章），規定一般侵權責任的概念、特徵、構成要件，不承擔民事責任的免責情形等，分論（第四至十二章），主要規定了特殊侵權行為及法律生效的時間（2023年7月1日生效）。
目前學理界有爭議的是第四章--------「關於責任主體的特殊規定」究竟屬於總則還是分則。從形式上分析，該章規定的是責任主體，應該屬於總則的內容，象民法通則在總則中規定自然人、法人、合夥制度一樣；從實質上分析，該章規定了六個型別的侵權責任，包括①監護人責任；②用人單位責任；③個人雇主責任；④網路經營者責任；⑤經營場所責任；⑥教育機構責任等，這些都屬於對侵權行為的特別規定。因此應該說第四章屬於分則的內容。
區分總則和分則有什麼意義呢？簡單而言，侵權案件發生後，凡是分則（第四章-----第十一章）有具體規定的，不能適用總則（第一--------第三章）的抽象規定，這叫特別法優先適用。
下邊我們主要按照《侵權責任法》的順序給大家予以介紹。
一、《侵權責任法》總論（1-3章）中規定的主要內容
整部侵權責任法，實際上主要解決兩個問題：一是什麼樣的情況下構成侵權？即侵權責任的構成要件，二是構成侵權後，如何承擔民事責任？即民事責任的承擔。
（一）一般侵權民事賠償責任的成立，必須同時具備四個要件
《侵權責任法》第6條第1款規定：「行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。」這屬於承擔民事責任的一般條款。
一般條款中包括了責任構成要件，也就是我們通常所說的請求權基礎。一般條款可以單獨使用，而特殊條款如該條第2款規定的推定過錯，第7條規定的無過錯責任條款不能單獨適用，只有和特殊侵權責任中的特別規定結合起來才能適用。該條在三審稿中的表述是：
「行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。」正式通過的《侵權責任法》之所以去掉了「造成損害」四個字，是因為承擔侵權責任的形式很多，如停止侵害、排除危險、消除妨害就不需要造成實際的損害。因此我們下邊講的四個構成要件是僅僅針對侵權行為發生後，權利人要求損害賠償時而言的。
1、損害事實
這是承擔民事侵權責任的前提。如果沒有損害事實，不能起訴行為人承擔民事賠償責任。「不黑不白」一案。「房屋裝潢」一案。
2、違法行為
應該從廣義理解這裡所說的「法」，即包括公共秩序、善良風俗在內。只要侵犯了他人的合法權益，一般就認定為違法行為，除非加害人能證明有免責事由，如正當防衛、緊急避險、意外事件。
需要說明的是，緊急避險、意外事件只是侵權責任的免責事由，不是違約責任的免責事由。如毛衣人一案。
3、主觀過錯
《侵權責任法》第二章規定了「責任構成和責任方式」，其對侵權責任的歸責原則採取了「二元論」，即一般情況下採取過錯責任原則，包括推定過錯（第6條第2款），特殊情況下採取無過錯責任原則（第7條）。
需要注意的是，在過錯責任原則中，《侵權責任法》使用了「侵害」一詞，即「行為人因過錯侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。」在無過錯責任原則中，《侵權責任法》使用了「損害」一詞，即「行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。」
侵害，一般表明法律對行為人的行為採取否定性評價，行為人主觀上具有過錯，其行為具有可譴責性；損害，不考慮行為人主觀上的過錯，也不表明行為人的行為具有可譴責性，只是為了彌補損失的需要，法律才要求行為人承擔責任。
有無過錯，判斷的標準已經客觀化，這裡所說的客觀化表現在兩個方面：一是凡是行為人違反了注意義務的，就認定其有過錯；二是以普通人的注意義務為判斷標準，而不是以具體行為人的注意義務為判斷標準。過錯標準判斷客觀化最少有兩個方面的好處：
（1）有利於受害人舉證；（2）防止法官的恣意。
故意侵權、過失侵權，對民事責任的承擔一般沒有影響，因為侵權責任是「填平式」的責任，而非懲罰性質的責任。但需要注意的是事故責任中所謂的過錯實際上是指過失，不包括故意在內。推定過錯中的過錯也僅指過失，不包括故意。
刑法上嚴格區分故意和過失。「用刀殺人」不同於「甩刀殺人」。「揭被奪鐲」也不同於「奪鐲揭被」。將錢放在櫃檯上和將錢忘在櫃檯上不同。
侵權責任法中的許多概念**於刑法，但刑法中的過錯屬於主觀上的判斷，民法在過錯屬於客觀上的判斷，即義務人是否盡到了合理謹慎的注意義務。
4、因果關係
道路施工一案。
（二）死亡賠償金、殘疾賠償金屬於收入損失（財產損失）的賠償，不能和生活費兼得
《人身侵權司法解釋》沒有明確規定死者遺屬在取得死亡賠償金的同時，是否還可以取得生活費？受害人在取得殘疾賠償金的同時，依靠其撫養的人還能否要求生活費？導致司法實踐中，死者遺屬既要求加害人支付生活費，又要求加害人支付死亡賠償金（或者殘疾賠償金）的情形。
此次立法第16條明確規定：「侵害他人造**身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為**和**支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。
造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。」《侵權責任法草案》中曾明確規定：「受害人死亡或者殘疾的，被撫養人有權請求侵權人賠償生活費，但侵權人已支付死亡賠償金或者殘疾賠償金的除外。
」死亡賠償金和生活費不能兼得的另外乙個理由是基於公平原則的考慮。因為不同的死者，其生前撫養的人有多有少，並且是否需要撫養也不同，如果可以兼得，可能造成嚴重不公平的結果。例如乙個事故造成兩個以上的人死亡，乙個死者的父母有工作，不存在支付贍養費問題，子女只有乙個，已經18歲，也不存在支付撫養費問題，而另外乙個死者父母均無工作，且有三個未成年子女，其賠償數額可能是天壤之別。
此外，還需要注意的是死亡賠償金不是遺產，受害人的債權人不能請求法院判決以死亡賠償金清償債務。
（三）私權優先於公權
《侵權責任法》第4條規定：「因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。」《侵權責任法》如此明確進行規定的目的是為了分清刑事責任和民事責任的不同。
關於死亡賠償金、傷殘賠償金的性質，最高人民法院2023年3月10日頒布的《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》）第9條規定：「精神損害撫慰金包括以下方式：(1)致人殘疾的，為殘疾賠償金；(2)致人死亡的，為死亡賠償金；(3)其他致害情形的精神撫慰金。
」因此2023年的司法解釋頒布後，司法實踐中一直將殘疾賠償金、死亡賠償金的性質定性為精神損害賠償金。而法釋【2002】17號關於刑事附帶民事訴訟案件的司法解釋中明文規定刑事附帶民事訴訟案件，受害人及其親屬不得請求精神損害賠償，即不能要求死亡賠償金、殘疾賠償就。2023年12月26日，最高人民法院頒布的《人身損害賠償司法解釋》試圖糾正這一錯誤，將死亡賠償金、殘疾賠償金的性質規定為財產性質的損害賠償，其目的是在刑事附帶民事的案件中賠償死亡賠償金和殘疾賠償金，但由於最高人民法院內部意見不統一，導致各地方高階法院也作出了不同的規定，如陝西、河北、甘肅等省的高階法院就明確規定，刑事附帶民事訴訟，受害人或者其利害關係人不能請求死亡賠償金、殘疾賠償金。
《侵權責任法》2023年7月1日生效後，這一問題將會得到解決，因為按照該法第4條的規定，這是兩個不同的法律關係，而精神損害賠償也應該在刑事附帶民事訴訟中予以適用。
（四）連帶責任的實質是責任人之間的相互擔保
1、共同侵權的形態及責任承擔方式
共同侵權的形態有四種：①主觀共同侵權；②客觀共同侵權（無意思聯絡的共同侵權、行為關聯的共同侵權）；③準共同侵權（共同危險行為）④擬制共同侵權（教唆、幫助行為）。
針對四種共同侵權的形態，《侵權責任法》規定了四種責任形態：①連帶責任（主觀共同侵權、共同危險行為）；②按份責任（客觀共同侵權，《侵權責任法》第12條規定：「二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。
」再如兩個以上汙染者按照汙染物排放量對受害人承擔按份責任，即我們通常所說的「市場份額原則」，還有高空拋物，業主承擔的也是按份責任）；③補充責任（分為補充責任和相應的補充責任兩種，一般情況下，對被監護人而言，監護人承擔補充責任，缺多少，補多少；但在擬制共同侵權中，教唆人、幫助人教唆、幫助未成年人侵權，未成年人的監護人在過錯範圍內承擔相應的補充責任，還有經營場所，也在過錯範圍內承擔補充責任。相應的補充責任，由於責任人是在過錯範圍內承擔的責任，因此不存在追償權問題）；④不真正連帶責任（如第三人的行為引起的責任，包括第三人的過錯行為致使飼養動物給他人造成損害的，第三人的行為引起汙染環境，給他人造成損害的等）。
2、連帶責任實際上是一種互相擔保的責任，其適用以法律有明文規定為前提
《人身侵權司法解釋》第5條規定：「賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。
責任範圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律後果告知賠償權利人，並將其放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。」即受害人（債權人）免除連帶責任人之一的責任，其他責任人在免除責任範圍內不再承擔責任。
如此規定明顯違反了連帶責任的本來含義。
《侵權責任法》第13條規定：「法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。」
現在存在的問題是受害人能否分別提起訴訟？按照《民事訴訟法》必要共同訴訟理論是否定的，按照《侵權責任法》規定是可以的。我們認為，按照效益原則，原告在起訴時可以採取必要共同訴訟理論，允許法院依職權追加其他被告參加訴訟；執行階段應該允許權利人享有選擇權，擇一執行，如此規定一方面尊重了原告的意願，另一方面也節約了司法資源。
這裡需要注意的是連帶責任是兩個以上人的責任。企業法人的分支機構和企業法人之間不存在承擔連帶責任問題。
區分共同共有和按份共有的意義在於侵權責任的承擔上，物件致人損害，對受害人而言，共同共有人和按份共有人的責任是一樣的---------連帶責任，區別在於共同共有人不存在內部追償問題，而按份共有人卻有內部的追償問題。如甲乙丙三人按份共有某一套房屋，比例為5:3:
2，甲使用兩間房屋，乙丙各使用一間房屋，廚房、廁所、客廳共用。後房屋屋簷脫落，致行人傷害。甲賠償損失1萬元後，有權向乙丙各追償3000元和2000元。
而如果房屋歸甲乙夫妻二人共同共有，甲賠償1萬元後，不存在向妻子追償的問題，因為夫妻二人之間不存在比例問題。
3、共同危險行為，其他人免責的事由是能夠證明具體加害人
《人身侵權司法解釋》第4條規定：「共同危險行為人能夠證明損害後果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。」司法實踐中出現了行為人皆能證明自己不是侵權人，而實際侵權人又查詢不到，致受害人權利無法保護的現象，基於此，《侵權責任法》第10條規定「能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。
」與司法解釋相比較，此規定無疑加重了共同危險人的侵權責任。
（五）用人單位承擔替代責任，無過錯責任
《侵權責任法》中用人單位這一概念是**於《勞動法》、《勞動合同法》，但在《侵權責任法》中這一概念的外延要更為廣泛，它包括了《民法通則》中規定的企事業單位、國家機關在內。《民法通則》是按照主體不同分別立法的，《侵權責任法》採取了統一立法模式。
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