二問題的提出
首先來看乙個案例：幸奠奎為溫州市強達不鏽鋼材料****的生產管理人員，2023年3月14日19時許．幸奠奎在工作時其右手前臂被冷拔機上的鉗彈擊致四級傷殘。2023年8月15日．人事勞動局認定幸奠奎為工傷，溫州強達不鏽鋼****不服該認定，提出行政復議被維持。
溫州市強達不鏽鋼材料****仍不服．以人事勞動局為被告、幸奠奎為第三人，向人民法院提出行政訴訟．請求判令撤銷人事勞動局的工傷認定。法院受理後於2023年1月13日向被告送達了起訴狀副本及舉證通知書，被告無正當理由，延遲至1月30日才向法院提交答辯狀及作出具體行政行為的事實和法律依據。法院審理過程中，第三人向法庭提供了行政機關作出工傷認定的事實和法律依據以支援自己屬於工傷的主張。
法院最終根據《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第26條第2款的規定，行政機關沒有正當的理由超過10天提供作出行政行為的依據的．視為沒有證據，應判決撤銷上述行政行為。[1]
從以上案例中可以看出對《若干解釋》第26條的適用在實踐中已經出現爭議。任何法律的完善都是在實踐中進行的。案例中如果按照法院的判決，的確能保護原告的利益，同時也是被告怠於行使訴訟權利的應該承擔的後果。
但是在涉及到第三人利益的時候，問題就不是如此簡單了。如果行政機關的具體行政行為沒有證據、依據，是否要撤銷？有無行政復議的可能？
法院在此種情況下有沒有權利和義務進行調查取證？第三人的利益如何保障？能否請求行政賠償？
因此，本文擬從以上案例丟擲的問題入手分析《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第26條的合理與否。
三合理性
（一）被告應當對做出的具體行政行為負有舉證責任
第一，被告負舉證責任是依法行政原則的應有內涵，是對「先取證、後裁決」執法原則的遵循。依法行政原則要求行政機關行使行政職權必須依據法律、符合法律，不得與法律相牴觸。行政機關作出行政行為不僅要依據實體法，而且要依據程式法，即行政行為必須符合法定程式。
行政行為符合法定程式的乙個最基本規則是「先取證，後裁決」，即行政機關在作出裁決之前，應當充分收集證據，然後根據已查清的現有事實，對照相關法律作出公正的裁決，而不能在毫無證據或證據不足的情況下，對行政相對方隨意作出某一具體行政行為。因此，當行政機關作出的行政行為被訴至法院時，應當能夠有充分的證據證明其合法性。這是被告承擔行政訴訟舉證責任的基礎。
第二，行政法律關係中雙方當事人地位的不同，被告比原告更具有舉證優勢。在行政程式中，被告是代表國家行使行政職權的國家機構，在行政管理活動中佔據主動地位，是管理者，是被訴具體行政行為的決定者，一般情況下，依其單方面意思表示即能引起行政法律關係的發生、變更或消滅。行政機關最清楚作出該具體行政行為的事實根據與法律依據，並收集了足夠的材料和證據，否則是不可能隨意作出某一具體行政行為的，其掌握和控制著證明被訴具體行政行為合法性的全部證據，具有完全而充分的舉證能力。
而原告卻無法或者很難收集到證據，即使收集到，也可能難以保全；原告實際上只掌握和控制著對自己有利情況的一些證據，在一些特定情況下，原告甚至幾乎沒有舉證能力。有些案件的證據需要一定的知識、技術手段、資料乃至於裝置才能取得，但這些又往往是原告所不具備的。相對於原告而言，具備專業知識和技術條件的行政機關則具有更優越、更現實、更充分的舉證能力，應當對自己的行為承擔全部的舉證責任。
因此，從舉證難易方面來考慮，由被告負舉證責任公允、合理。
第三，被告承擔舉證責任有積極而重要的現實價值：首先有利於保障原告——行政相對方的合法權益。行政訴訟是弱小的人權、私權對抗強大行政權的有效保障。
為給處於弱者的行政相對方提供更佳的權益保護方式，為了平衡原告與被告之間實體上的差異，真正實現當事人訴訟地位平等原則，必須強化被告的舉證責任，設立行政訴訟舉證責任倒置制度。其次，有利於促進行政機關依法行政，防止其濫用職權。行政訴訟程式要求被告負有提供賴以作出具體行政行為的證據和所依據的規範性檔案的責任，否則，行政機關將承擔敗訴的不利後果。
行政機關為了避免承擔這種不利後果，就會嚴格遵守「先取證、後裁決」的行政程式規則，慎重作出具體行政行為。從而增強了行政機關依法行政的責任心，同時更積極主動地實現了司法權對行政權的監督。再次，有利於提高公民學法、用法、守法的信心和自覺性，加速依法治國的程序。
行政訴訟舉證責任倒置原則的設定，更加增強了公民們大膽告官、保護自己合法權益的法律意識。使公民們充分明白自己的合法行為有法律為堅強後盾，從而大大增強了公民學法、用法、守法的信心和自覺性。公民法律意識的提高，法制觀念的增強，為依法行政創造了良好的執法環境，堅定了國家機關和社會各階層對依法治國方略的信念，真正做到了有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必糾，從而大大加速了依法治國的程序。
[2]（二）舉證時限的規定
舉證時效的規定，主要是為了保證案件的審限，防止當事人無期限拖延舉證，提高辦案效率，實現訴訟效益的經濟原則以及保證當事人訴訟地位的平等。基於行政訴訟被告承擔結果責任這一特點，為了避免以往審判實踐中存在著影響原告質證、法官確認爭議焦點和認證困難等弊端，防止被告在一審階段拒不舉證或舉證不充分被判敗訴後二審或再審時舉證的情況發生，《若干解釋》第26條對被告的舉證時效進行了明確規定。該條規定，「被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，並提供作出具體行政行為時的證據、依據;被告不提供或者無正當理由逾期的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。
」這一規定是針對最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》對被告舉證時限很寬泛、很不確定的情形作出的，也是行政訴訟證據所具有的特點決定的，也為了防止行政濫用權力而設定的。行政機關在作出具體行政行為前必須先收集到了充分證據，也就是說法律規定行政機關必須先取證後處罰,只有在相對人違法的事實清楚和有相應處罰的法律、法規作為依據且程式合法，行政機關才能作出處罰決定，否則是不能作出行政處罰決定的。所以一旦被提起訴訟，一般不存在提交證據困難的問題。
這一規定是對被告舉證時效制度的明確，使行政案件從起訴、答辯、舉證、質證、認證、審判按時間順序形成了乙個完善審理鏈條，環環相扣，從而以程式的正當性保障行政審判的公正性。
另外，在行政訴訟中，如果被告只提交答辯狀而不提供證據，或者故意拖延提供證據，就會使原告無暇準備反證，或者無機會辯駁，這對原告顯屬不公；另外，如果被告在庭審中不斷地提供證據，人民法院需中斷**以核實各種突然情況，就會造成訴訟拖延，影響行政審判效率，而且使集中審理難以實現，反過來又影響庭審的質量。此外，拖延舉證時間，也會給被告事後補充收集證據提供很多機會，不利於監督行政機關遵循「先取證，後裁決」的程式規則。[3]
四不足之處
（一）在被告行政機關沒有在舉證期限內提供證據，法院有無權利與義務補充調查取證？
行政訴訟法《若干解釋》對此並無規定。只有在《若干解釋》第29條中規定：「有下列情形之一的，人民法院有權調取證據：
（一）原告或者第三人及其訴訟**人提供了證據線索，但無法自行收集而申請人民法院調取的；（二）當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。」《行政訴訟法》第34條第2款規定：「人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。
」 該條款並沒有賦予人民法院補充調查證據的權利，而是規定對當事人因客觀原因無法收集的證據，人民法院可以「調取」。對被告方來說，人民法院只能調取其在行政程式中已經考慮，但因客觀原因無法提供原件或原物的證據。人民法院不能調取在行政案卷中沒有記載的證據。
《若干解釋》第29條規定的兩項情形正是屬於這種情況。
從這個意義上來說，人民法院就沒有必要也不應當代替當事人去補充收集證據。否則，人民法院成了行政案件的當事人，或者成為訴訟中的證人，將導致各訴訟主體在行政訴訟中承擔的訴訟職能發生錯亂。
但是根據《行政訴訟法》第34條和《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第9條的規定[4]，如果案件涉及到國家利益、公共利益或者其他人合法權益，當事人沒有提供事實證據的，人民法院可以依職權調取證據或者責令當事人提供、補充。依此精神推理，案件涉及第三人合法權益而被告又不答辯、不舉證，第三人主動進行答辯和舉證的，法院應當出於保護第三人合法權益的目的，承認其針對具體行政行為的相應訴訟權利。本案由於涉及第三人幸奠奎的合法權益．人民法院完全可以依職權責令當事人提供或補充證據，以查明案件事實。
（二）對第三人利益的保障
如果行政案件中只有行政主體和行政相對人，《若干解釋》第26條的適用是不存在什麼大缺陷的。但是一旦案件中出現第三人，例如案例中的幸奠奎，就可以看出相關的法律規定中的確遺漏了對第三人的利益保護問題。在平衡了行政主體和行政相對人的地位後，侵犯了第三人的利益怎麼辦？
第三人如何實現訴訟權利？其利益受到侵害後，第三人可否請求行政賠償？
1、第三人有權利主張被訴行政行為合法。
首先，《行政訴訟法》及其解釋把舉證證明被訴具體行政行為合法的責任加於被告，一是為了給承辦法官在案件事實真偽不明的情況下確定何方敗訴提供法律依據；二是為了以此督促行政機關依法行政。但我們不能因此就否認第三人主張並舉證證明被訴具體行政行為合法的權利。反過來說，賦予第三人主張並舉證證明被訴具體行政行為合法的權利，並不因此排除被告自身對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。
在一定程度上，這如同原告有主張並舉證證明被訴具體行政行為違法的權利，但並不排除被告對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。[5]
其次，在大部分的行政案件中，確實只有被告才能獲得完整的證明被訴具體行政行為合法的證據和依據，但並不排除在少部分行政案件，尤其是簡單案件中，行政相對人（後來成為訴訟第三人）掌握了同樣的證據和依據。
再次，決定第三人是否有主張並舉證證明被訴具體行政行為合法的權利，我們應從《行政訴訟法》設定舉證責任的目的來分析，即是否有利於爭議的平息，是否有利於客觀真實的發現，是否有利於公平、正義的實現。[6]很明顯，在本文案件中，承認第三人有主張並舉證證明被訴具體行政行為合法的權利，有利於爭議的平息，有利於客觀真實的發現；同時，與其讓第三人另外尋找救濟途徑，增加訴訟成本，還不如直接在本訴中一併解決，更加符合公平、正義。結合本案的實際情況，法院以行政機關遲到一天提供證據為由．撤銷行政機關的工傷認定書，將導致當事人無法依據工傷認定書進行索賠，仍需重複實施新一輪的工傷鑑定，行政訴訟等程式或另行按侵權提起民事訴訟，不利於糾紛的平息，並造成訟累。
因為，第三人一般屬於弱勢群體．受傷後最大的願望就是盡快取得賠償．而不是訴訟程式的糾葛，遲到的正義是不正義的。
2、第三人因被告怠於行使訴訟權利致損，可以請求行政賠償。
從法律公平正義的理念出發，任何人不能從自己的過錯行為中受益，反之，在法律無明文規定的情況下，沒有過錯的人不應當承擔責任或利益受到損失。第三人之所以利益受損，是因為被訴行政行為被撤銷；被訴行政行為之所以被撤銷，是因為被告主觀過錯、怠於行使訴訟權利，而不是因為第三人自身的過錯，其遭受的損失必須由被告承擔。這樣既能避免被告與原告惡意串通損害第三人利益情況的發生，又能督促行政主體積極應訴，樹立法律權威；既能充分保障第三人的合法權益，又能督促行政主體依法行政。
[7]另外第三人由於行政部門的過錯承擔了利益的損失．增加了訴訟的成本，與其讓第三人另外尋找途徑救濟．還不如直接在本訴中一併解決．更加符合自然正義。
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