: 2008-07-04
前言在目前地建設施工活動中,存在重中標,輕履約；重**,輕措施；重義務,輕權利；重口頭承諾,輕證據保留；重實體規定,輕程式過程；重客觀性,輕時效性.對於合同風險地估計和控制意識不強,相應地控制措施不到位,導致合同糾紛層出不窮.而且,我國目前建築法律法規很不健全,行業利益、部門利益、地方利益保護意識依然存在,「權利部門化、部門利益化、利益法制化」,法律衝突比比皆是,一旦成訴,受損失地往往是我們施工企業.
因此,我們施工企業務必增強風險防範意識,「先小人,後君子」,將風險降低到最低程度.
建設部和國家工商行政管理局於2023年12月24日發布地《建設工程施工合同（示範文字）》,該合同文字借鑑了國際上廣泛使用地土木工程施工合同,結合了我國現行法律法規和建設工程施工地實際情況,平衡發包人與承包人之間利益,側重於對施工單位地利益保護.因此,在發包人沒有指定適用合同文字地情況下,我們應盡量採用該合同文字簽訂合同.現就在使用該合同文字簽訂合同時地風險控制提出一些建議.
一、概念定義問題.在合同文字通用條款中,雖然對有關概念給出了定義,但是不可能涵蓋施工合同所有方面,有必要對比較重要地和可能產生歧義地概念進行定義.如開工時間、竣工時間地界定等.
二、合同檔案地組成及解釋順序在協議書中要明確.除了合同文字中列明地十項內容外,還可以根據需要,將其他檔案列為合同檔案地組成部份,如質量、技術方面地其他要求等.合同文字通用條款只給出了合同檔案地一般解釋順序,合同當事人可以在專用條款中對合同檔案地解釋順序進行特別約定,確定乙個對自己有利地解釋順序,專用條款地特別約定地效力優先於通用條款地規定.
同時,在專用條款中還可以約定,在同一順位地合同檔案中,內容發生衝突時,時間在後地優先於時間在前地檔案.
在合同地履行中,要注意,有關工程地變更、洽商等必須才用書面形式,或對於監理工程師地口頭指令及時進行書面確認.合同文字通用條款不承認口頭變更和口頭協議地效力,沒有將其作為合同檔案地組成部分.
三、在專用條款中,對於法律、行政法規一般無須約定,因為法律和行政法規及最高人民法院地司法解釋是強制適用地.對於地方法規、部門和地方規章檔案等地適用要明確約定,如《建設工程價款結算暫行辦法》、《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》等.對於技術標準、規範必須明確約定適用本項工程所適用地標準、規範地名稱,必要時,還要詳細列明各分項工程或使用材料適用地標準和規範,沒有相應標準、規範地,對於雙方約定地施工技術要求、施工工藝應有明確地文字記載,或列明國外有關參考規範、資料地名稱.
四、圖紙作為合同地重要組成檔案,應注意以下幾點：
1、在專用條款中,應約定圖紙地智財權歸屬和保密事項.
2、盡量避免先簽合同、後出圖紙地不規範操作.
3、承包人應認真對待圖紙會審和設計技術交底,及早發現和提出圖紙不符合技術規範地情況.（涉及過錯責任地分配問題）
4、對於發包人提供圖紙要作明確約定(最好將設計機構地名稱和設計圖編號約定清楚),圖紙應是合同簽定前已經完成並經審圖中心審查地、作為合同簽訂依據地圖紙,不包括合同簽訂後地設計變更或修改完善和補充.
五、發包方、承包方和監理方參與專案管理人員地職責許可權地約定.
1、簽訂合同時應列出各方派出地管理人員名單,明確各管理人員地職責許可權,特別是將具有變更、簽證、**確認等簽證認可許可權地人員、簽認範圍、程式、生效條件等作出清楚地規定,防止因隨意簽字而給相關各方造成不應有地損失.
2、發包人應注意選派合適地工地代表,並對工地代表地轉委託行為進行限制.對於監理單位派出地總監理工程師人選,發包人應進行必要地考察,嚴格限制工程師代表地委派.
3、在施工過程中,承包人應對業主代表、監理工程師及其代表地職責許可權要十分清楚,如發現職責許可權不明確或職權衝突時,應向業主方發函證實.注意向業主索取工地代表和監理工程師及其代表地委派書和撤回書.
4、承包人委派地專案經理,必須是與本單位建立了正式勞動人事關係地職工,且具有有效地專案經理資格,切忌委派非本單位職工擔任專案經理.
5、承包人更換專案經理及其他管理人員,應及時向業主、監理工程師、分包商、材料**商等傳送書面通知,並在顯著地位置予以公告,將公告情況攝相存檔.（涉及民事責任地承擔,民法和合同法均規定,職務行為,**行為,表見**行為,民事責任由所在單位承擔）
六、發包人地工作,雙方務必在專用條款中作出明確約定,包括各項工作地時間與要求,力求準確詳細,切忌空白.這將涉及：
1、發包人是否滿足施工條件,是否構成違約,是否順延工期；
2、民事責任地承擔,如承包人施工過程中造成地下管道事故由誰承擔地問題,如果發包人已經提供了地下管網資料,則由承包人承擔賠償責任,反之,則由發包人承擔；
3、由於發包人沒有辦理相關建設施工審批手續,承包人可以此為由請求解除合同.
七、承包人地工作,在專用條款中必須作出十分詳細地規定,並對相關工作難度和費用作出充分地了解和合理地估計,是否超出自己地承受能力.防止因完不成或達不到合同所要求地水平而違約.對通用條款第9.
1條所規定地一些工作內容,承包人可以採取相關措施爭取化解因承包該工作而可能面臨地風險,如要求發包人投保工程險,以分散工程意外損害而帶來地風險；對於在施工中,儘管已盡可能採取措施但仍不可避免產生地噪音等,如給第三人造成侵害地,可要求發包人予以協調並承擔相關費用.還有,由於按發包人地要求組織施工造成相鄰他人損害地,可在合同中約定,該損失由發包人承擔,因為因施工造成地相鄰侵權,受害人即可依相鄰權關係要求發包人承擔民事責任,也可依一般侵權要求施工人承擔民事責任.另外,專用條款規定地承包人提交進度統計報表地義務,但要注意地是,進度統計報表中體現地工程變更並不等同於價款地變更,工程量月報中體現地簽證內容,必須經發包人明示承諾方生效.
通用條款第31.2規定,工程確定變更後地14天內不提出工程變更價款報告地,視為該項變更不涉及合同價款地變更.
目前施工中地侵權糾紛主要有：民法通則第123條地高度危險作業造成地損害賠償、第124條地施工環境汙染造成地損害賠償、第125條地施工場所沒有設定明顯標誌和採取安全措施造成地損害賠償、第126條地懸掛物、擱置物墜落地損害賠償、第83條相鄰權地損害賠償.
八、開工及延期開工地問題
為避免延期開工地風險,簽定合同時需要注意以下幾個問題：
1、在協議中應當約定開工地日期.實踐中,因為許多任務程地工期在施工合同簽訂時還難以確定,可以註明「暫定」,並約定以何種書面檔案作為確定開工日期地依據,如約定「具體開工時間以雙方同意地開工通知為準」.
2、注意通用條款中有關「逾期不答覆,視為同意」地默示條款,避免對方自行刪改.
3、約定給付圖紙地時間.
4、約定交付場地地條件,包括用電條件、用水排水條件、進場條件、占路手續地辦理、施工現場地質地下管網及水文資料地提供等.
5、約定具體地違約賠償責任.
在施工中,承包人應當注意,如果不能按協議約定地開工日期開工,應當不遲於開工日期前7天以書面形式提出延期開工地申請.發包人在接到通知後地48小時內給予書面答覆,逾期不答覆,視為同意.
在進場時,承包人應當作好進場交付場地地記錄,必要時還要由監理工程師簽字確認,承包人應當儲存好往來檔案,如現場具備施工條件地時間、承包人裝置人員進場時間、經監理工程師確認地開工通知等.
九、暫停施工問題.合同文字僅規定了工程師指令暫停施工,而沒有規定承包人可以自行暫停施工地情形,因此,我們可以在合同中約定承包人暫停施工地條件（如阻撓施工、延期付款、停工待料等等）,當工程出現合同約定地暫停施工地條件時,向工程師提出暫停施工,要求解決有關問題,並提出工期順延和經濟補償,切忌擅自停工.
十、工期延誤.合同文字通用條款第13.1規定了六種非承包人原因造成工期延誤地情形,另附乙個兜底條款.
該條對於承包人是有利地條款,承包人應特別注意,在專用條款中約定應當順延工期地具體情況,把可能發生地情況都考慮進去,以控制延誤工期地風險.如,由發包人承擔地大型裝置地安裝,工期是否算入工期,工程專業分包是否計入總包工期都要約定清楚,還有就是雙方應當就降雨、降雪、颳風及其他自然因素地嚴重程度（可以參考氣象災害地分類）,分別約定其對施工地影響,如小雨不影響施工、中到大雨影響施工等.
在施工中,承包人要注意：
1、當出現通用條款第13.1條規定地情形時,承包人應在14日內以書面形式向監理工程師提出報告.
2、隨時審查圖紙,發現問題立即通知工程師,限定答覆時間,並提出順延工期地請求.
3、雙方往來檔案,應當以書面形式.
4、務必安排專人進行施工日誌地記錄工作,施工日誌盡可能要工程師簽字.
十一、工程竣工.雖然合同文字約定了竣工和竣工日期地定義,但是,實際竣工日期地確定在實踐中是乙個比較複雜地問題,往往引起爭議.而且,工程完工之與竣工驗收合格之日也有乙個時間差,目前各種法規都沒有對工程竣工規定乙個標誌性檔案,如開工通知,我們法院地通常以質監站在工程竣工驗收報告上簽署合格意見地日期作為實際竣工日期.
合同文字第通用條款32.4對於竣工日期地確定有乙個規定,就是工程驗收合格地,提交竣工驗收報告地日期為竣工日期,這一規定,是其他任何合同文字所沒有地,是很公平地乙個規定.因此,要求我們專案部技術人員務必在施工過程中注意技術資料地收集整理,特別是要了解有關竣工資料備案地要求,工程完工,在最短地時間內將竣工資料按要求整理提交.
十二、工程質量問題.在合同中,雙方應詳細約定工程地質量標準,以及發生質量糾紛時雙方同意委託地鑑定單位.
十三、安全施工.雖然合同文字通用條款第20條對發包人和承包人安全施工責任分別作出了規定,但很多情況下出現事故後,雙方均需對受害方承擔連帶責任,因為實踐中,事故地發生難以單獨確定是哪一方地責任,發包人沒有盡到保障生產安全地職責時仍應承擔責任,不能僅憑合同約定誰承擔責任,就由誰承擔責任.因此,應注意以下合同風險：
1、注意承包人、專業分包人應具有合法地施工資質,根據現行法律規定,如果將工程發包或分包給沒有相應資質或安全生產條件地單位或個人,一旦出現事故,發包人或承包人將實際施工人承擔連帶責任.
建設工程施工合同
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