我國《商標法》第五十七條第二項規定，「未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的」屬於侵犯註冊商標專用權的行為。此條規定看似簡單易懂，但結尾處「容易導致混淆的」中的「混淆」兩字卻暗藏玄機。不僅混淆一詞本身就充滿了不確定性，而且在司法實踐中還出現了「反向混淆」、「初始興趣混淆」等晦澀概念，讓人對商標侵權案件中的「混淆」更加難以理解和把握。
筆者通過分析相關案例，試圖對商標侵權案件中的混淆型別作出乙個梳理。
理論和實務中一般根據消費者在購買商品或接受服務時所需經歷的過程，將每個過程中因識別商標所導致的商標混淆分為「售前混淆」、「售中混淆」和「售後混淆」三類。筆者將根據這一分類，對各個商標混淆型別逐一通過案例予以初步解析。
一、售前混淆
售前混淆，又稱「初始關注混淆」或「初始興趣混淆」，是指侵權商標的使用導致指消費者在決定購買商品之前產生了混淆，造成消費者注意力和購買興趣轉移到了侵權商標指示的商品或服務上。這種混淆在消費者實際購買時再次識別即能被消除，並不會影響消費者真實的購買意願。例如，飢腸轆轆的你看見遠處有個黃顏色的「m」招牌,以為是麥當勞於是欣然前往，結果走到近處才發現並不是麥當勞，但此時已無心尋找其它餐廳，在明知該餐廳並不是麥當勞的情況下依然選擇了消費，這便是售前混淆。
售前混淆是在傳統「混淆」理論上的一種擴充，由於其強化了商標的保護，在我國司法實踐中還存在一定爭議，特別是在傳統商標侵權案件中並不被肯定。但隨著網際網路的發展，在網路環境下商標保護出現了新的挑戰，「售前混淆」理論也逐漸被一些司法判例引入。
【相關案例】
成都新津湯姆叔叔鞋藝****訴重慶芬尼斯皮革護理****等商標侵權及不正當競爭糾紛案（重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號）
案情簡介：
原告成都新津湯姆叔叔鞋藝****擁有第37類修鞋、皮革保養等服務上的「湯姆叔叔」商標。2023年，原告發現被告芬尼斯公司利用百度搜尋引擎，將原告註冊商標「湯姆叔叔」設定為關鍵詞進行商業推廣，即在百度搜尋「湯姆叔叔修鞋」後，搜尋結果中被告網頁「湯姆叔叔修鞋--皮美邇皮革護理連鎖機構」位居第一位。於是原告起訴至法院，要求被告停止侵權、消除影響並賠償經濟損失。
法院經過審理認為，被告的行為：
1、致使本擬通過「湯姆叔叔」關鍵詞搜尋原告公司**的網路使用者誤入被告公司**，提公升被告及其產品和服務的**率，吸引網路使用者對其公司及其產品和服務的注意力，為被告創造更多的商業交易機會。
2、致使本應屬於原告的市場關注和交易機會被被告所獲得。
3、不當攫取了本應屬於原告基於其「湯姆叔叔」商標現有知名度所應享有的市場關注和商機，削弱了註冊商標「湯姆叔叔」與原告及其產品和服務的特定聯絡。屬於給註冊商標專用權造成其他損害的行為，因此構成侵犯註冊商標專用權的行為。據此，判決被告侵權成立並賠償經濟損失。
此案中，法院雖沒直接說明被告行為造成「售前混淆」，但判決書中對於被告利用原告商標作為搜尋關鍵詞的行為損害了原告「網路使用者的注意力」，以及對原告「交易機會」和「市場關注和商機」的保護的論述，實際上就是對售前混淆的一種認定。
二、售中混淆
售中混淆是指消費者在購買商品或接受服務時，對商標指示的商品或服務**產生混淆或誤認。我國《商標法》規定的「混淆」主要就是指的「售中混淆」。根據《 最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》第九條第二款的規定，售中混淆又包括**混淆和關聯關係混淆兩種。
1、**混淆
**混淆又稱為「直接混淆」，指的是因為侵權商標的使用，導致消費者在購買時無法區分和識別商品的**，即消費者把侵權人的產品當做了商標權人的產品來選購。
【相關案例】
河北養元智匯飲品股份****訴常德津元食品****商標侵權案（南京市中級人民法院（2015）寧知民初字第12號）
案情簡介：
原告河北養元智匯飲品股份****是第32類「植物飲料」等商品上「六個核桃」的商標註冊人。原告生產銷售的「六個核桃」核桃乳飲料經過長期的宣傳，已經在市場上具有較高的知名度。被告常德津元食品****未經許可，在其生產的核桃乳飲料產品上使用了「六顆核桃」作為標識，並且使用了與原告產品相近似的包裝裝潢。
原告認為被告的行為構成商標侵權，將被告起訴至法院。
法院審理後認為，被告侵權產品與原告註冊商標核定使用的商品種類相同。被告使用的「六顆核桃」標識與原告註冊商標「六個核桃」在視覺效果上構成近似，兩者的差異並不足以使相關公眾施以普通注意力即可對之進行區分，容易使消費者產生混淆或誤認。根據《商標法》第五十七條第二項的規定，被告的行為構成商標侵權。
本案中，被控標識「六顆核桃」與註冊商標「六個核桃」僅一字之差，整體上兩者無論在字形、讀音、含義上都非常近似，加之被控產品使用了與原告產品極為近似的商標使用方式和產品包裝裝潢，在原告產品已經具有較高市場知名度的情況下，消費者極有可能將被告產品誤認為是原告產品，因而法院認定被告行為足以造成商品**混淆之虞，構成商標侵權。
2、關聯關係混淆
關聯性混淆又稱為「間接混淆」、「贊助混淆」，是指侵權商標的使用雖不會造成消費者無法區分兩個商品的**，但會誤認為兩產品的生產者可能存在某種特定聯絡，如商標許可、附屬、贊助等。
關聯性混淆是對混淆概念的擴充套件，也是被我國司法解釋予以明文規定的一種混淆型別。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規定「認為其**與原告註冊商標的商品有特定的聯絡」被認為是對關聯性混淆的規定。
【相關案例】
西科姆株式會社訴深圳世強電訊****商標侵權案（深圳市中級人民法院（2008）深中法民三初字第424號）
案情簡介：
原告西科姆株式會社在中國核准註冊了第9類「探測感測器、磁力感測器」等商品上的「secom」商標。 被告深圳世強電訊****未經許可，在其對外宣傳冊、**、員工名片、企業指示牌等上使用了「secom」、「secom telecom」標識。但被告在實際銷售的感測器等產品上標註的是生產廠家的商標，未標註「secom」、「secom telecom」 標識。
原告認為被告的行為侵犯其註冊商標專用權，起訴至法院。
法院經審理認為，被告在實際銷售的產品上標註的是生產廠家的商標，未標註原告商標，不會使相關公眾對被告銷售的商品與原告的商品**產生混淆或誤認。但被告在產品宣傳冊、名片、公司指示牌、員工名片上使用與原告「secom」註冊商標相同或近似的「secom」、「secom telec0m」標識的行為可能會使相關公眾誤以為被告與原告之間存在某種經營上的關聯關係，比如聯營、贊助或授權許可，從而借助原告的商標所承載的商業信譽以獲取經濟利益，故該行為屬於侵害原告註冊商標專用權的行為，構成商標侵權。
本案中，被告在其銷售的產品上標註的是生產廠家的商標，未使用原告註冊商標，消費者在購買被告的產品時，能夠根據產品上標註的商標資訊識別產品**，不會將其與原告產品造成**混淆，因此，沒有導致直接混淆的後果。但被告在產品宣傳冊、名片、公司指示牌上使用了原告註冊商標「secom」、「secom telecom」 的行為，卻可能會使消費者認為被告與原告之間存在某種特定聯絡，如誤以為二者之間存在合作、加盟、授權等關係，導致商標間接混淆的後果發生，構成商標侵權。
3、反向混淆
反向混淆也是售中混淆的一種，只不過此類混淆認定在我國商標侵權司法實踐並不常見。近年來隨著商標侵權案件的複雜化，法院在處理商標侵權案件時不可避免地觸及到了傳統商標混淆理論所不能解決的問題，反向混淆理論逐漸被提及並開始發揮功效。「侵權商標將導致反向混淆，損害註冊商標權人利益」，類似這樣的論述開始出現在一些商標侵權案件的判決書中，如「新百倫」商標侵權案、「非誠勿擾」商標侵權案等。
「反向混淆」逐漸被大眾所知曉。
所謂反向混淆，是相對於傳統混淆而言。傳統混淆成立的邏輯是，主張商標權的商標具有較高知名度，侵權商標模仿之，造成混淆，此謂正向混淆。反向混淆則恰好反過來，主張商標權的商標知名度較小或沒有知名度，侵權商標知名度較高，此種情形下導致的混淆為反向混淆。
【相關案例】
浙江藍野酒業****訴上海百事可樂飲料****等商標侵權糾紛上訴案（浙江省高階人民法院(2007)浙民三終字第74號）
案情簡介：
原告浙江藍野酒業****享有註冊在第32類「可樂」等商品上「藍色風暴」註冊商標專用權。原告發現，被告上海百事可樂飲料****在其「百事可樂」產品上和**活動中廣泛使用「藍色風暴」標誌。原告認為被告大規模使用和宣傳「藍色風暴」的行為對原告正常使用「藍色風暴」商標造成障礙，造成反向混淆，故訴至法院。
請求法院判令被告停止侵權、消除影響並賠償經濟損失。
一審法院審理後認為，被告的行為無主觀惡意且不會造成消費者混淆，判決駁回原告訴訟請求。原告不服提出上訴，二審法院審理後認為，被告百事可樂公司通過一系列的宣傳**活動，已經使「藍色風暴」商標具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽，當藍野酒業公司在自己的產品上使用自己合法註冊的「藍色風暴」商標時，消費者往往會將其與百事可樂公司產生聯絡，誤認為藍野酒業公司生產的「藍色風暴」產品與百事可樂公司有關，使藍野酒業公司與其註冊的「藍色風暴」商標的聯絡被割裂，「藍色風暴」註冊商標將失去其基本的識別功能，藍野酒業公司寄予「藍色風暴」商標謀求市場聲譽，拓展企業發展空間，塑造良好企業品牌的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的。故二審認定被告侵權成立，判決停止侵權、消除影響並賠償經濟損失。
由於構成反向混淆的商標侵權案件幾乎都是原告弱小、被告強大。因此，此類案件又被稱為螞蟻與大象之爭，最新案例如「新百倫」案和「非誠勿擾」案等，均備受社會關注。個人認為，反向混淆是對大企業利用規模、資金、市場、品牌等優勢強行使用他人註冊商標的有力反制，是對我國註冊商標制度的有力維護。
當然，在司法實踐中，適用反向混淆的條件以及反向混淆的損害賠償額等問題還存在一些爭議，亟待進一步**和研究。
三、售後混淆
售後混淆，又稱旁觀者混淆。顧名思義，是指消費者在購買時不會對商品**造成混淆，但在購買後的使用過程中，其他人會對該商標所使用商品的**產生混淆。售後混淆強調的是非購買者混淆，較上述幾種商標混淆型別而言，「售後混淆」更具有爭議性。
商標侵權型別及其責任
商標侵權的型別包括 1 未註冊商標對註冊商標專用權的侵犯。2 智財權相臨領域對註冊的侵犯。3 不正當使用行為對註冊商標專用權的侵犯。4 註冊商標使用不當對他人註冊商標可能造成的侵權。5 商標淡化構成的商標侵權商標行為。6 網際網路絡上的商標侵權。商標侵權行為將導致的責任有 1 民事責任。在商標侵權案...
什麼是商標侵權
今年將實施新商標法中，新商標法進一步遏制了商標侵權行為，加大了商標註冊專用權保護力度，維護商標權利人的合法權益。新商標法增加了應承擔法律責任的侵犯註冊商標專用權的種類。新商標法明確規定，故意為侵權提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用行為的，屬於侵犯商標註冊專用權行為。新商標法增加了懲罰性賠償規定，...
商標侵權糾紛專題
請求確認不侵權之訴是指行為人認為自己的行為不侵犯權利人的智財權，向法院起訴請求法院確認其行為不構成侵權的訴訟。近幾年來，確認不侵權訴訟已經涉及到專利法 商標法和著作權法領域，是智財權訴訟領域 現的新型的的特有的制度。自2002年7月最高人民法院批覆人民法院可以依據民事訴訟法的相關規定受理請求確認不侵...