蔣筱熙我國大部分工廠屬於加工密集型企業所在地，貼著外國商標由中國製造的加工產品遍及服裝、玩具甚至保健品等，因此頻頻引發商標侵權糾紛。
貼牌加工又稱定牌製造或委託加工，即oem（originalequipment manufacture）,是指加工方根據合同約定，為定做方加工使用特定商標或品牌的商品並將該商品交付給定做方，後者依照合同支付加工費。本文所**的貼牌加工侵犯商標權的形式主要是定做方提供的商標未在中國註冊，但使用該商標的加工產品不在中國銷售，定做方或加工方的行為如何認定。
地域性是智財權的基本特徵之一，因此商標專用權同樣具有嚴格的地域性，註冊商標專用權人依照乙個國家或地區依照其本國或本地區的商標法所取得的商標權，僅在該國或該地區法律所及範圍內有效，在該國或該地區以外則沒有約束力。即使是根據公約或條約享有國民待遇，就商標而言，也不具有域外效力。也就是說，即使定做方可以向加工方提供其商標在他國已合法註冊的相關證據，卻依然可能存在另外一家企業在加工方境內就同一商標獲得註冊商標權。
本文主要**在涉外貼牌生產行為中，定做方系某商標的國外註冊專用權人，但沒有在中國註冊該商標，加工產品均銷往國外，在中國境內同種或近似商品上已有相同或近似註冊商標情況下，加工方行為是否構成侵犯中國商標權人的商標權。一、我國法律對商標侵權行為的歸責原則
根據我國《商標法》第52條的規定，構成商標侵權行為共有五種形式：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；（三）偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的；（四）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。
從商標法的規定可以看出，認定商標侵權的歸責原則採取嚴格責任，不以是否存在主觀過錯前提。商標侵權的認定，並非以造成混淆或誤認為構成要件，而以是否在相同或類似商品上使用了與註冊商標相同或近似的商標為必要要件。
二、司法實踐對涉外貼牌加工的處理
案例一、美國耐克公司訴西班牙cidesport公司、浙江省某進出口公司和浙江省銀興製衣廠等耐克滑雪夾克商標侵權案（nike訴nike）。原告耐克公司在中國享有「nike」字母商標註冊專用權，核定使用商品是運動衣，。被告西班牙某公司在西班牙國內使用nike商標從事運動服裝製作和批發。
被告西班牙某公司委託被告浙江省某進出口公司和被告浙江省某製衣廠加工製作nike男滑雪夾克，由委託人提供製作衣服的原料及標有nike標識的衣物包裝膠袋等，所有產品外銷西班牙。深圳中院認為原告在中國註冊的nike商標受我國商標法保護。因商標權具有地域性，儘管西班牙某公司在西班牙國內對nike商標擁有合法的專有權，但其在中國不享有對nike商標的專有權。
在本案中，被告西班牙某公司未經原告許可，以商業目的在中國境內委託被告浙江省某進出口公司、浙江省某製衣廠製造並出口標識為nike商標的滑雪夾克，三被告共同侵害了原告的nike註冊商標專用權。判決三被告立即停止侵權，被告西班牙某公司
賠償原告損失20萬元，被告浙江省某進出口公司和浙江省某製衣廠各自賠償原告損失4萬元和6萬元，被告西班牙某公司對其他兩被告的賠償責任承擔連帶責任。
案例二、寧波保稅區瑞寶國際******（以下簡稱「瑞寶公司「）訴慈溪市永勝軸承****[1]（以下簡稱「永勝公司」）案
原告瑞寶公司在中國取得「rbi」商標該註冊商標的所有權，核定使用商品為軸承等零件。被告永勝公司與一美國公司簽訂貼牌出口合同，約定由美國公司將其在美國合法擁有的「rbi」註冊商標，委託永勝公司貼牌生產「rbi」品牌軸承並直接出口美國。浙江高階人民法院認為美國公司對「rbi」商標在中國境內並不享有註冊商標專用權，而永勝公司使用的「rbi」商標又與瑞寶公司享有註冊商標專用權的「rbi」商標相同，都使用在相同產品——軸承上，因此永勝公司的行為已經侵犯了瑞寶公司對「rbi」商標享有的專用權，永勝公司賠償原告10萬元。
案例三、佛山市泓信******（以下簡稱「泓信公司」）訴廣州海關行政訴訟案。
阿聯酋stanley trading 以下簡稱「史丹利公司」）委託泓信公司生產加工機動車用滷鎢燈近14.6萬只。史丹利公司出示了註冊國為阿聯酋、註冊號碼為45875、並經阿聯酋***簽名蓋章證實、以及經中國駐杜拜總領事館認證的商標證，證明「henkel」商標的持有人確實為史丹利公司。
泓信公司依約履行了生產加工合同，生產的貼牌產品全部出口至阿聯酋銷售。深圳市恩同實業****（以下稱「恩同公司」）在同類產品也註冊並在海關總署進行智財權海關保護備案的商標專用權。恩同公司向廣州海關提交了採取智財權保護措施申請書。
廣州海關認定泓信公司的貨品侵權，並於2023年3月30日對該批貨物作沒收並處罰款人民幣2萬的行政處罰。泓信公司對廣州海關提起行政訴訟。廣東省高院最終判決泓信公司構成侵權，廣州海關有權對涉嫌侵權貨物進行扣留調查。
從以上案例均能看出，司法實踐對涉外貼牌加工商標侵權糾紛的認定一律參照《商標法》第52條，既不考慮加工方是否存在主觀過錯，也未衡量是否造成相關共眾對商品或商品**的混淆和誤認。理由在於，在定做方所在法域內（中國大陸），未經註冊商標專用權人或其他權利人的許可，在同一種商品、類似商品或者服務類似的商品上使用了與域內註冊商標相同或相近的商標，這一行為是客觀事實。而依照《商標法》第52條對侵犯商標專用權行為的認定條件，法律並未將混淆作為認定商標侵權行為的必要條件。
只要定做方對使用在貼牌加工產品的商標在中國不享有商標權，又不能證明取得中國註冊商標權人的許可，在同一種商品、類似商品使用與中國註冊商標相同或近似的商標，就構成侵權。三、對涉外貼牌加工侵犯商標權認定標準的爭議
商標的基本功能或作用在於區別商品或服務的**，保護商標的目的在於確認商品或服務的**，使其不與其他商品或服務混淆，從而發揮商標的識別功能，因此商標權利保護的基本依據都是建立在避免混淆之上的，以混淆作為商標保護的評判標準，在商標法中具有至觀重要的意義[2]。最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條第二款規定，「商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，易使相關公眾對商品的**產生誤認或認為其**與原告註冊商標的商品有特定的聯絡。」綜合《商標法》和《解釋》的規定，我國法律在認定商標侵權構成要件上，是否造成混淆或誤認，僅是判斷商標是否近似的要件，而非判斷是否構成商標侵權的必要要件。
由此，理論界對涉外貼牌加工產品全部出口情形的前提下，依然認定構成商標侵權是否恰當引出爭議。否認貼牌加工構成商標侵權的主要理由是：一、不存在公眾混淆、誤認的結果。
所有貼牌加工產品均銷往國外，不在中國銷售，兩商標分別所標識的商品的使用區域沒有任何重疊交叉，中國的消費者根本沒有機會將貼牌加工成的產品混淆和誤認成中國註冊商標所使用的產品。二、不存在損害事實。兩個商標
的註冊、保護國不同，所面對的消費公眾亦不同，鑑於沒有混淆誤認的可能，因此也不會有損害事實的發生。
法院內部的認識也曾存在不同的態度。例如北京市高階法院於2023年2月18日公布的《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發【2004】48號）第13條規定，造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯註冊商標專用權的前提。貼牌加工是基於有權使用商標人的明確委託，並且受委託貼牌加工的產品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。
但北京市高階人民法院在2023年7月重新頒布的《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》刪除了上述規定，並宣告【2004】48號解答廢止。
筆者認為，基於商標的基本功能是識別商品和**，其目的在於該商標的存在讓消費者不至於混淆商標權人的商品與其他生產經營者的商品。「侵害商標權並不是對商標的侵害，而是對公眾免於混淆的權利和商標權人維持商譽的權利的侵害。」[3]混淆既包括消費者混同了商品標誌與商品或服務之間的聯絡，又包括混同了商標所標示的商品或服務的**，混淆的效果既可以是現實的混淆，也可以是有混淆的可能。
而商標的作用在於防止消費者發生誤認。混淆主要侵害了商標的本質屬性——識別功能，所以是否造成混淆應成當為判定商標侵權的必要標準。[4]因此商標僅有相似或相同的表象而不造成商品混淆的結果不應機械地被認定構成商標侵權。
商標侵權認定的必要要件仍然要以商標使用的功能和目的為基礎——只有造成一般消費者對商品之間和商品**的混淆和誤認，致使商標失去了對商品和**區別的作用才是判斷商標侵權的根本標準。
雖然理論**存在不同意見，但鑑於我國現行商標法律框架的規定，法院目前對涉外貼牌加工商標侵權的認定態度仍然統一在《商標法》第52條第（一）項規定下。四、貼牌加工商標侵權案件中加工方的責任承擔
從前述案例的判決可以看出，當認定貼牌加工產品構成商標侵權後，貼牌生產的加工方不僅僅要停止侵權，往往還要承擔連帶或單獨的賠償責任。這一賠償責任的認定導致許多加工廠不堪重負。智財權案件的歸責原則實行無過錯責任，而承擔賠償責任是以過錯推定為原則。
不分情況一律要求加工方承擔賠償責任是不適當的。2023年4月21日最高人民法院頒布的《關於當前經濟形勢下智財權審判服務大局若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）也體現了應合理確定貼牌加工侵權案件中加工方的責任。《意見》指出：
「妥善處理當前外貿「貼牌加工」中多發的商標侵權糾紛，對於構成商標侵權的情形，應當結合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權責任的承擔。」（一）、加工方承擔賠償責任應以未盡到合理謹慎義務為標準
北京高院2023年修改出台的《關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》也指出，貼牌加工的承攬人承攬加工帶有他人註冊商標的商品，應當對定做人是否享有註冊商標專用權進行審查。未盡到注意義務造成商標侵權的，定做人與承攬人承擔共同損害賠償責任。承攬人不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，並能夠提供定做人及其商標權利證明的，不承擔損害賠償責任。
貼牌產品加工協議書
1 本協議規定 為甲方 訂購商 為乙方 生產商 現由甲方向乙方訂購指定的音箱產品，交乙方組織生產。經甲 乙雙方商議，共訂立如下條款，供甲 乙雙方參照執行。2 產品接交程式及貨款交付規定 2.1甲方於年月日向乙方訂購生產產品對。最終結算價 元 對，總價值人民幣 元。結算價以材料造價表附件為準 2.2本...
OEM貼牌協議書範本
oem加工生產合作協議書 協議書號 第oem加工號 甲方 位址 傳真 乙方 位址 傳真手機 經甲 乙雙方共同商定本 oem加工生產合作協議書 有關條款並經法定程式生效後，雙方應遵照履行，本著平等 互惠 互利 共同發展的原則，進行開展 宣傳和推廣。一 標的 1 標的物 乙方委託甲方按照甲方生產的 型水...
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合同編號 最新版 甲方乙方 簽訂地點 簽訂日期 年月日 說明 本文為word格式，後可直接列印使用 甲方 住所地法定代表人 乙方 住所地法定代表人 協議雙方本著互惠互利 共同發展的原則，為發揮各自優勢，就貼牌生產工業風扇之事宜達成如下一致合作意見 一 合作方式 1 甲方委託乙方貼牌生產xx牌工業風扇...