中國立法權限劃分四
(三)地方立法的「不牴觸」和「不重複」原則
實踐中，地方立法涉及的領域和內容相當寬泛。這是中國憲法和法律的立法規定不夠科學、內容過於原則的必然結果。按照現行立法規定，在中國目前的政治體制下，要從事項的內容上劃定地方立法的許可權是非常困難的。
因此，更可行的立法選擇是，在規定**專屬立法權的同時，從形式要件的限制入手，對地方立法做出條件限制和程式要求。關於地方立法的條件限制，比較普遍的觀點是，有立法權的地方人大及其常委會只要根據本地的具體情況和實際需要，不與憲法、法律、行政法規相牴觸，就可以立法，即遵循「不牴觸」原則。實踐證明，不牴觸原則仍難保證地方立法的質量。
因為：其一，該原則並不能避免目前地方立法中普遍存在的大量「重複立法」。
其二，由於賦予地方立法權限以來，地方報送**的法規無一件因「牴觸」憲法、法律或者行政法規而被撤銷，此項原則在實踐中已形同虛設。而「按照社會主義法制原則，如果發生牴觸，那就應依法撤銷，否則，就意味著沒有牴觸」，「地方立法只要不與國家法律相牴觸，只要根據具體情況和實際需要，該怎麼立就可以怎麼立」。 顯然，按照此類認識，地方立法權限的擴張應是理所當然和勢所必然的。
其三，按照立法的嚴格解釋主義，「不牴觸」原則應當包括這樣的含義：在**未予立法的事項上，地方立法不得先行涉足。因為「不牴觸」隱含著要有**法律為地方立法依據的前提，在這個前提下，地方立法不得先於**。
如果按照這種解釋，勢必掣肘地方立法的手腳，脫離中國國情。但如果做上述寬泛解釋，又可能招致地方立法的權力擴張。因此筆者主張，地方立法除了必須堅持「不牴觸」原則外，還應當遵循「不重複」和「不越權」原則。
重複立法的現象是近年來中國地方立法的一大弊端，現已呈蔓延趨勢，其浪費、低效的危害也日益顯凸。地方立法與**立法之間、下位法與上位法之間，由於在立法事項上有一些內容競合，因而往往容易出現下位法部分或大量重複上位法內容的情況，嚴重者甚至在僅有30多個條文的一項地方性法規中只有
一、兩個條文不重複，而這
一、兩個條文卻是對處罰的有關規定。從劃分**與地方立法權限的角度講，重複立法既是立法資源的浪費，又可能導致或加劇立法權限之間的混亂。所以，為了在立法事項與內容有競合的情況下區分**與地方的立法權限，規定下位法不得與上位法相重複是十分必要的。
什麼是重複立法目前尚無標準和定論。參照版權法的相關原理，似可認為，在下位法的制定中非必要而合理地複製了上位法的內容，即為重複立法。所謂「必要而合理」是指：
1、作為下位法的立法依據而引用上位法的有關條款;2、作為下位法的適用依據或適用條款而引用上位法的有關規定;3、上位法規定必須由下位法援引規定的內容。以量來表示，一般似以不超過法律文字總字數的20%為宜。
關於立法權限內容的競合。有人主張，只要不在專屬立法權之列，內容競合者都可以立法，但下位法要服從上位法。也有人主張，在劃分立法權限時要盡量避免規定過多的共有立法權事項，減少內容上的競合。
筆者主張從程式上加以限制，即規定，立法(主要指行政立法和地方立法)不僅要遵循「不牴觸」原則，而且要遵循「不重複」原則，在同樣事項上，下位法一般不得重複上位法的內容。對於非國家專屬立法權範圍的事項，**和地方都可以行使立法職權。**尚未立法的地方可先行以地方性法規定之;**已經立法的地方可根據需要在不與**立法相牴觸、相重複的前提下，以地方性法規定之;地方性法規與**立法相牴觸、相重複者無效。
不得越權立法，是法治社會立法應當遵循的乙個基本原則。在中國，當立法權限得到比較恰當的明晰劃分時，貫徹這個原則並不困難;但當立法權限混合不清時，強調這個原則則沒有實際意義。因此，是否越權的標準是以立法上的相對明確規定為條件的，同時需要有一套違憲審查的監督裁判體制，以保證在對是否越權發生爭議時能夠得到及時裁斷。
四、權力機關與行政機關的立法權限劃分
在權力機關與行政機關的立法權限劃分上，存在著兩種模式的評價。一種評價認為，在憲法和法律的規定上，中國實行的是權力機關優越於行政機關的模式，表現為：其一，***制定行政法規的權力是由全國人大以憲法形式授予的;其二，制定行政法規要以憲法和法律為根據且不得與之相牴觸;其三，全國人大常委會有權撤消同憲法、法律相牴觸的行政法規。
從中國的政體來看，全國人民代表大會是最高國家權力機關，***由全國人大產生，對其負責，受其監督。人大的這種憲法地位體現在立法權限關係上，必然地邏輯地得出權力機關的立法地位高於行政機關。
另一種評價認為，從中國的立法實踐來看，行政機關在**立法中發揮了極為重要的作用，在事實上是優越於權力機關的。表現為：其一，行政法規的立法數量是權力機關立法的兩倍多;其二在權力機關制定的法律、條例中，由***提出的立法議案佔總數的百分之七十多;其三，***三次接受全國人大或其常委會的立法授權，實際上擴大了***的立法權限;其四，***制定的行政法規幾乎沒有一件被全國人大常委會撤消;其五，行政規章逐漸進入中國法律體系，取得了「參照適用」的法律效力。
這兩種評價採用的不是同一標準，前者側重於「法律上」規定的地位，後者側重於「事實上」存在的地位，乙個是法律規定的「應然」，乙個是事實存在的「實然」，兩者標準不同一，因此不具有可比性。
上述現象並非中國獨具，其他一些國家也存在著**的實際地位高於議會的法律地位的情形。例如，英國在體制上號稱「議會至上」，由議會行使立法權，但實際上**在立法方面的許可權是比較多的，**對於議會立法的參與、滲透和控制也比較明顯。按照英國的政治理念，**要受議會控制，但在實踐中，「議會『控制』**已是無稽之談，議會並不能控制**，幾乎總是**控制議會。
」 英國**在議會立法過程中起著較大作用，行使立法提案權就是其中之一。按照英國憲法慣例，內閣和部長可以向議會提出法案。據統計，從1978-2023年，英國**向議會共提出497項法案，議會通過472項，通過率為95%;同期議員共提出632項法案，議會通過122項，通過率為19%.
「自2023年以來，不管是保守黨**，還是工黨**，**議案在議會每次會期中平均有97%的議案獲得通過。」 其他國家如法國、義大利、日本、美國、加拿大、德國等，**的「行政立法權」也很大，但在理念上和憲法定位上，並沒有真正改變**「立法職權」是授予的性質。
據統計，日本內閣從2023年到2023年共提出6738項法案，50年代前半期，內閣每年平均提出200項法案，50年代後半期至60年代末，每年平均約為180項法案，70年代至80年代中，每年平均約為100項法案。 內閣參與國會立法的結果是強化了行政的權力，使「行政立法」得以膨脹，而國會的立法職權則被相應地縮小了。
德國從1949-2023年的20年中，聯邦議會共通過2395項法律，其中由聯邦**提出的法案有1826項，佔76.2%.
**有權向議會提出法案，這是加拿大行政機關在立法方面的主要職權。據世界議會聯盟統計，從1978-2023年，加拿大**共向聯邦議會提出257項法案，議會討論通過了144項，通過率為56%;同期聯邦議會議員提出的法案有845項，議會討論通過的19項，通過率僅為2%. **提出法案的基本程式是：
先由主管部長向內閣提出政策建議報告，提交有關的議題委員會研究批准，經內閣確認或者修改後，由司法部按該政策建議的意圖起草法案，然後提交立法和議會統籌委員會從法律角度加以審議，同意後提交內閣批准並由總理草簽，最後向議會正式提出。
解決中國權力機關與行政機關的立法權限劃分問題，應當首先明確行政機關行使立法職權的基本性質。
(一)行政機關立法的性質
行政機關(即**)有沒有職權或能不能行使立法職權，是已經由多數法治國家和中國的立法實踐解決了的問題，結論是「有」和「能」。在劃分權力機關與行政機關的立法權限時，僅僅停留在這個認識水平上是很不夠的，還需要進一步研討：行政機關的立法或立法職權是什麼性質的。
換言之，行政機關的立法職權與權力機關的立法權是什麼樣的關係。在《中華人民共和國立法法》中要劃分兩者的許可權，這是乙個必須做出回答的問題。
有人認為，中國憲法規定了***享有制定行政法規的權力，這就是行政立法權。全國人大或其常委會對***以特別授權形式賦予的立法職權，為授權立法權。以立法活動的方式或者立法職權取得的方式來劃分，前者為職權立法，後者為授權立法。
理由是，前者的立法職權是由憲法規定的，後者的立法職權是通過具體授權取得的。這種解釋並沒有從立法權的本原上證明權力機關的立法權與行政機關的立法職權之間在性質或本質上的差異。現代立憲實踐表明，大多數國家的憲法都對立法權、行政權和司法權用了同樣或相似的詞語予以表述，規定了各機關的分工和這些權力的憲法性質。
從權力的本原來考察，現代國家制定法律的權力由或主要由民選的代表機關來行使，執行法律的權力主要由行政機關來行使，裁判法律的權力主要由司法機關來行使，這是一種合理的科學的權力分工。 權力分工的合理性與合法性的理性基礎是主權在民，即國家的一切權力屬於人民且來自人民。在中國，國家的一切權力屬於人民，這是人民主權原則的具體體現。
人民通過全國人民代表大會以憲法的形式記載了自己的最高權力——國家立法權，並通過國家立法權的行使來反映、匯集和體現全體中國人民的根本利益和最高意志，在這個過程中，人民、人民主權和國家立法權在理論邏輯上達到了高度的一致。從立法權與人民的關係、人民主權原則對立法權的要求以及國家權力的分工來看，憲法對全國人大立法權的規定是一種權力的記載，是一切權力屬於人民的固有屬性的必然表現形式。所以2023年以來的每一部中國憲法都規定有最高國家權力機關行使立法權的內容。
***屬於國家的最高行政機關，它的固有職能是執行法律，其立法職權來自於全國人大以憲法形式的授予。所以憲法第89條的第18款也就是該條的最後一款規定，***除了行使全國人大授予的17項職權外，還可行使全國人大及其常委會授予的其他職權。中國的立憲實踐也表明，***的立法職權是授予的，而不是固有的，否則就無法解釋為什麼2023年以前的3部憲法未規定最高國家行政機關享有制定行政法規的立法職權。
另外，為了執行憲法和法律而必然享有制定行政法規的職權，也不能成為證明這項權力的本原是行政機關固有職權的理由，否則司法機關也可以同樣理由證明自己行使此類權力的必要性和固有性;否則沒有地方立法權的人大也負有實施憲法和法律、法規的責任，亦應當享有相應的立法職權。
國家行政機關的性質決定它所行使的立法職權的性質具有被授予性、從屬性和有限性的特徵。所不同的是，憲法對行政機關立法職權的規定，屬普遍(或一般)授權，而通過法律或決定等形式具體做出的規定，屬特別授權(相對普遍授權而言)。「行政立法」的定性特徵是授權(亦稱委託delegated legislation)立法，所以中國歷次憲法在規定行使國家立法權的主體中不包括***。
按理說，***代表國家處理對內、對外的行政事務，其制定的行政法規對外是代表中華人民共和國的法律(廣義的)的一部分，對內是中國法律體系的重要組成內容，行政法規的效力範圍與法律適用的時間、空間和主體別無二致;在**和地方的立法權限關係和效力等級上，行政法規又在地方性法規之上，屬於**一級的立法。為什麼***行使的立法職權與最高權力機關行使的立法權有如此多的共同點，卻不能在憲法上成為行使國家立法權的主體，乙個最根本的原因就在於國家行政機關不具有國家立法的固有職能，立法權不是行政機關進行行政活動的必有權力，行政機關因為現代行政發展的需要經過授權而取得這項權力，並不是因其存在而固有這項權力。而且，對於「行政發展的需要」以及「需要」到什麼程度的判斷，並不取決於行政機關本身。
這種判斷要由代表民意的權力機關做出。基於上述定性分析，可以認為，中國行政機關的立法本質上屬授權立法;其立法職權的範圍和內容的基本的或主要的方面，應由國家權力機關來主導並決定。
(二)全國人大與***的立法權限劃分
在權力機關與行政機關的許可權劃分上，有幾種觀點需要分析。一種是主張「強化行政立法」的觀點，認為應按憲法和組織法的規定明確列舉人大的專屬立法權限，此外的事項均由行政立法來規定。另一種是主張加強人大立法的觀點，認為現在中國行政機關立法權限涉及的事項幾乎到了無所大包、無所不在的程度(憲法、法律明確規定的由人大行使的少數事項的職權除外)，因此應明確列舉並限制行政立法職權的範圍，以防止行政立法的繼續膨脹，而未列舉的權力歸人大行使。
還有一種觀點認為，中國憲法已對全國人大及其常委會與***各自的許可權做了初步劃分，同時還有一些模糊(灰色)區域內的事項和剩餘事項，這些事項的立法職權應當由「最高國家權力機關行使」(憲法第62條)，***不得行使法律無明文規定的立法職權。
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